- SES（システムエンジニアリングサービス）契約は、一人で作業する場合は違法でしょうか？
- SES契約では、作業者が一人の場合であっても、直ちに違法となるわけではありません。
ただし、受託者の従業員が、いわゆる一人常駐・一人現場であることによって、委託者から受託者の作業者に対し、直接指示・指揮命令がなされる状態となる場合は、違法＝偽装請負・労働者派遣法違反となります。
また、フリーランスのエンジニアが一人であることによって、委託者からエンジニアに対し、直接指示・指揮命令がなされる状態となる場合は、違法＝各種労働法違反となります。
このページでは、SES契約において作業者が一人の場合に、違法となるかかどうかの基準について解説しています。
SES契約に代表される常駐作業の契約では、受託者の従業員やフリーランスのエンジニアが一人で業務を実施する場合があります。
このような「作業者が一人の場合は偽装請負であり違法になる」と誤解されがちです。
しかし、実は、受託者の従業員であろうと、エンジニアであろうと、作業者が一人であることをもって、そのこと自体が違法になるわけではありません。
このページでは、SES契約の委託者・受託者の双方向けに、作業者が一人であるSES契約が違法になるかどうかの基準について、厚生労働省の公式の資料にもとづき、開業22年・400社以上の取引実績がある行政書士が、わかりやすく解説していきます。
このページでわかること
- 違法にならない一人SES契約。
- 偽装請負・労働者派遣法違反になる一人SES契約の条件。
- 各種労働法違反になる一人SES契約の条件。
- 適法な一人SES契約の条件。
- 一人SESの契約書の作成のポイント。
一人SES契約は直ちに違法にはならない
結論：一人SES契約そのものは違法ではない
結論から言えば、作業者一人でのSES契約は、そのこと自体によって、直ちに違法となるわけではありません。
ただし、作業者一人でのSES契約であっても、主に客先常駐であることによって、受託者の作業者に対して、委託者が直接指示・指揮命令をした場合は違法となります。
具体的には、作業者が受託者の従業員である場合は、いわゆる「偽装請負」に該当し、労働者派遣法違反となります。
【意味・定義】偽装請負（労働者派遣法・労働者派遣契約）とは？
労働者派遣法・労働者派遣契約における偽装請負とは、実態は労働者派遣契約なのに、労働者派遣法等の法律の規制を免れる目的で、請負その他労働者派遣契約以外の名目で契約が締結され、労働者が派遣されている状態をいう。
また、作業者がフリーランスのエンジニアである場合は、いわゆる「偽装フリーランス」に該当し、労働基準法等の各種労働法違反となります。
【意味・定義】偽装フリーランスとは？
偽装フリーランスとは、実態は労働契約・雇用契約であるにもかかわらず、、労働基準法・労働契約法等の法律の規制を免れる目的で、請負・準委任・業務委託その他労働契約・雇用契約以外の名目で契約が締結され、個人事業者・フリーランスとしてではなく労働者として直接雇用されている状態をいう。
【意味・定義】労働法とは？
労働法とは、「労働法」という名称の法律ではなく、労働基準法、労働契約法、労働安全衛生法などの労働に関係する法令の総称をいう。
逆に言えば、（非常に厳しいですが）条件さえ満たせは、作業者が一人であっても、適法なSES契約とすることは可能です。
作業員を一人とする契約は原則として違法にはならない
SES契約において業務を実施する際に、受託者の作業員を一人となることは、契約自由の原則により、一般的には、それ自体は違法ではありません。
【意味・定義】契約自由の原則とは？
契約自由の原則とは、契約当事者は、その合意により、契約について自由に決定することができる民法上の原則をいう。
民法第521条（契約の締結及び内容の自由）
1 何人も、法令に特別の定めがある場合を除き、契約をするかどうかを自由に決定することができる。
2 契約の当事者は、法令の制限内において、契約の内容を自由に決定することができる。
引用元：民法 | e-Gov法令検索
上記の民法第521条第2項にあるとおり、「法令の制限内」ではありますが、受託者の作業員が一人になることは、適法になります。
ただし、SES契約において、委託者が受託者の従業員を一人に限定したり、受託者の特定の従業員を指名した場合は、違法になります（後述）。
また、フリーランスのエンジニアに対して、委託者が直接指示・指揮命令をした場合は、フリーランスではなく労働者とみなされ、違法となる可能性があります。
客先常駐の契約は原則として違法にならない
また、客先常駐についても、上記の契約自由の原則により、一般的には、それ自体は違法にはなりません。
ただし、客先常駐は、一人に限らず、複数人であったとしても、委託者が受託者の従業員に対し直接指示・指揮命令をした場合は、違法＝偽装請負・労働者派遣法違反となる可能性があります。
特に、受託者の作業員が一人で客先常駐をする場合は、どうしても委託者からの指示・指揮命令がありがちですので、違法となる可能性が高くなる傾向があります。
ただし、一人での客先常駐が必ず違法になる、というわけではありません。
厚生労働省の資料によっても、一人での客先常駐であっても、違法にはならないケースが例示されています。
一人SES契約が違法となるパターンは？
このように、一人SES契約が違法となるのは、主に次の2パターンです。
一人SES契約が違法となるパターン
- 受託者の従業員が）（特に）客先常駐で一人で作業をする場合において、委託者から直接指示・指揮命令がある場合（＝偽装請負・労働者派遣法違反）。
- フリーランスのエンジニアが（特に客先常駐で）一人で作業をする場合において、委託者から直接指示・指揮命令がある場合（＝各種労働法違反）。
それぞれ、詳しく見ていきましょう。
受託者の従業員一人での客先常駐が違法・適法となる条件・基準とは？
まず、偽装請負・労働者派遣法違反になるパターンです。
受託者の従業員による一人SES契約で、（特に）客先常駐が偽装請負・労働者派遣法違反となる条件・基準や、適法となる条件・基準は、次のとおりです。
違法な受託者の従業員一人でのSES契約の条件・基準
- 受託者の管理責任者が選任されていないこと。
- 常駐外で受託者の管理責任者が常駐外で選任されていても、管理業務ができていないこと。
- 受託者の作業者が管理責任者を兼任していること。
- 委託者が受託者の労働者の人数を「一人」に指定すること。
※上記は、いずれかひとつでも該当すると偽装請負・違法となります。
適法な受託者の従業員一人でのSES契約の条件
- 受託者の作業者以外に受託者の管理責任者が選任されていること。
- 受託者の管理責任者が常駐でなくても常に管理業務ができる状態であること。
- 受託者の作業者に対し、委託者が直接指示・指揮命令をしていないこと。
- 上記の内容を反映したSES契約書が作成されていること。
※上記はすべてを満たしている必要があります。
以下、それぞれについて、厚生労働省の資料にもとづき、詳しく解説していきます。
偽装請負の判定基準＝「37号告示」とは？
労働者派遣事業と「労働者派遣事業でない事業」の区分に関する基準
まず、偽装請負＝労働者派遣法違反の判定基準を紹介します。
偽装請負＝労働者派遣法違反は、「労働者派遣事業と請負により行われる事業との区分に関する基準」(昭和61年労働省告示第 37 号)によって判断されます。
この判断基準を、「37号告示」といいます。
その第1条にも、以下のように規定されています。
37号告示第1条
1 この基準は、（途中省略）労働者派遣事業（途中省略）に該当するか否かの判断を的確に行う必要があることに鑑み、労働者派遣事業と請負により行われる事業との区分を明らかにすることを目的とする。
2 （以下省略）
【意味・定義】37号告示とは？
37号告示とは、労働者派遣事業と請負等の労働者派遣契約にもとづく事業との区分を明らかにすることを目的とした厚生労働省のガイドラインである「労働者派遣事業と請負により行われる事業との区分に関する基準（昭和61年労働省告示第37号）」をいう。
このため、企業間取引において、37号告示は、厚生労働省に違法な労働者派遣事業＝偽装請負と判断されないように対処する際の、最も重要な基準となります。
受託者の従業員による一人常駐・一人現場のSES契約が偽装請負・労働者派遣法違反となるか、または適法なSES契約になるかどうかについても、この37号告示によって判断することとなります。
受託者の従業員による一人常駐・一人現場のSES契約については疑義応答集により判断する
また、37号告示については、厚生労働省から、次のとおり詳細な疑義応答集が公表されています。
37号告示に関する厚生労働省の疑義応答集
- 「労働者派遣事業と請負により行われる事業との区分に関する基準」（37 号告示）に関する疑義応答集（以下、「疑義応答集第1集」とします）
- 「労働者派遣事業と請負により行われる事業との区分に関する基準」（37 号告示）に関する疑義応答集（第２集）（以下、「疑義応答集第2集」とします）
- ｢労働者派遣事業と請負により行われる事業との区分に関する基準｣（37 号告示）に関する疑義応答集（第３集）（以下、「疑義応答集第3集」とします）
受託者の従業員による一人常駐・一人現場のSES契約については、この疑義応答集の中で詳細な言及があります。
このため、主にこの疑義応答集の記載内容によって、受託者の従業員による一人常駐・一人現場のSES契約が適法か、または違法かを判断することとなります。
ポイント
- 37号告示＝労働者派遣事業と「労働者派遣事業でない事業」の区分に関する基準。
- 受託者の従業員による一人常駐・一人現場のSES契約については、37号告示の疑義応答集に具体的な記載がある。
受託者の従業員による違法な一人常駐・一人現場のSES契約となる条件とは？
委託者が受託者の労働者に対し直接指示・指揮命令をする状態かどうかがポイント
受託者の従業員による偽装請負・労働者派遣法違反となる違法な一人常駐・一人現場のSES契約の条件は、以下のとおりです。
受託者の従業員による違法な一人常駐・一人現場のSES契約の条件
- 受託者の管理責任者が選任されていないこと。
- 受託者の管理責任者が常駐外で選任されていても、管理業務ができていないこと。
- 受託者の作業者が管理責任者を兼任していること。
- 委託者が受託者の労働者の人数を「一人」に指定すること。
これらのいずれかに該当する場合は、偽装請負・労働者派遣法違反となります。
ポイントは、これらのいずれもが、結果的に、「委託者が受託者の労働者に対し直接指示・指揮命令をする状態」となってしまっていることにあります。
以下、それぞれ詳しく解説します。
【条件1】受託者の管理責任者が選任されていないこと
受託者の労働者は受託者が自ら管理しなければならない
受託者の従業員による一人常駐・一人現場のSES契約が偽装請負・労働者派遣法違反となる1つめの条件は、受託者の管理責任者が選任されていないことです。
37号告示第2条第1号では、以下のとおり、労働者の様々な事項に関する管理について、受託者「自ら行う」ことを求めています。
37号告示第二条
請負の形式による契約により行う業務に自己の雇用する労働者を従事させることを業として行う事業主であつても、当該事業主が当該業務の処理に関し次の各号のいずれにも該当する場合を除き、労働者派遣事業を行う事業主とする。
一 次のイ、ロ及びハのいずれにも該当することにより自己の雇用する労働者の労働力を自ら直接利用するものであること。
イ 次のいずれにも該当することにより業務の遂行に関する指示その他の管理を自ら行うものであること。
（1）労働者に対する業務の遂行方法に関する指示その他の管理を自ら行うこと。
（2）労働者の業務の遂行に関する評価等に係る指示その他の管理を自ら行うこと。
ロ 次のいずれにも該当することにより労働時間等に関する指示その他の管理を自ら行うものであること。
（1）労働者の始業及び終業の時刻、休憩時間、休日、休暇等に関する指示その他の管理（これらの単なる把握を除く。）を自ら行うこと。
（2）労働者の労働時間を延長する場合又は労働者を休日に労働させる場合における指示その他の管理（これらの場合における労働時間等の単なる把握を除く。）を自ら行うこと。
ハ 次のいずれにも該当することにより企業における秩序の維持、確保等のための指示その他の管理を自ら行うものであること。
（1）労働者の服務上の規律に関する事項についての指示その他の管理を自ら行うこと。
（2）労働者の配置等の決定及び変更を自ら行うこと。
管理責任者の不選任≒委託者による管理
受託者の労働者の管理は、実際には、企業である受託者によって選任された管理責任者がおこなうこととなります。
ところが、管理責任者を選任していなければ、労働者を管理をしていることにはなりません。
そうなると、一人かどうかに関係なく、委託者の事業所に常駐している受託者の労働者の管理は、委託者がしているとみなされやすくなります。
よって、受託者が管理責任者を専任していなければ、偽装請負・労働者派遣法違反に該当します。
【条件2】受託者の管理責任者が常駐外で選任されていても、管理業務ができていないこと
受託者の管理責任者は常駐していなくてもいい
受託者の従業員による一人常駐・一人現場のSES契約が偽装請負・労働者派遣法違反となる2つめの条件は、受託者の管理責任者が常駐外で選任されていても、管理業務ができていないことです。
実は、受託者の管理責任者は、委託者の事業所に常駐している必要はありません。
これは、疑義応答集第2集において、明確に回答されています。
このため、受託者の従業員による一人常駐・一人現場のSES契約は必ずしも違法ではありませんし、「客先常駐は2人以上でなければ違法」という考え方は誤りです。
管理責任者が不在でも管理は徹底されている必要がある
ただし、「管理責任者の不在時であっても、請負事業主が自己の雇用する労働者の労働力を自ら利用するものであること」が必要とされています（疑義応答集第2集）。
このため、せっかく常駐外の管理責任者を選任していたとしても、その管理責任者が実際に委託者の事業所に常駐している受託者の労働者の管理をしていなければ、委託者が受託者の労働者を管理していることとなり、偽装請負・労働者派遣法違反に該当します。
よって、単に常駐外の管理責任者を選任するだけでなく、以下の点が重要となります（同上）。
常駐外の管理責任者による管理のポイント
- 発注者と請負事業主の管理責任者との確実な連絡体制をあらかじめ確立しておくこと
- 請負労働者の出退勤管理を含む労働時間管理等労働者の管理や業務遂行に関する指示等を請負事業主自らが確実に行えるようにしておくこと
なお、以上の点は具体例に過ぎませんので、これだけしていれば問題がないわけではありません。
【条件3】受託者の作業者が管理責任者を兼任していること
受託者の従業員による一人常駐・一人現場のSES契約が偽装請負・労働者派遣法違反となる3つめの条件は、受託者の作業者が管理責任者を兼任していることです。
管理責任者は、受託者の労働者の管理について専任されている必要なく、作業者と兼任しても、管理責任者としての責任を果たせるのであれば問題はありません（疑義応答集第2集Ｑ４）。
しかしながら、それはあくまで2名以上が常駐している場合です。
「作業者が１人しかいない場合で当該作業者が管理責任者を兼任している場合は、実態的には発注者から管理責任者への注文が、発注者から請負労働者への指揮命令となる」ため、偽装請負・労働者派遣法違反となります。
【条件4】委託者が受託者の労働者の人数を「一人」に指定すること。
受託者の従業員による一人常駐・一人現場のSES契約が偽装請負・労働者派遣法違反となる4つめの条件は、委託者が受託者の労働者の人数を「一人」に指定していることです。
すでに述べた37号告示第2条第1号第2条第1号ハ（2）には、「労働者の配置等の決定及び変更を自ら行うこと」と規定されています。
このため、実際に業務に従事する受託者の労働者の人数について、受託者ではなく委託者が指定することは、この第2条第1号ハ（2）に抵触します。
ここでいう「労働者」は受託者の労働者であり、「自ら」は受託者のことを意味します。
よって、委託者が受託者の労働者の人数を「一人」に指定していることは、偽装請負・労働者派遣法違反となります。
この他、委託者による受託者の労働者の人数の指定に関する違法性につきましては、詳しくは、以下のページをご覧ください。
なお、「一人」に指定することとは別に、作業者を「指名すること」も、人数にかかわらず、同様の理由で違法となります。
この他、作業者・人の指定・指名の違法性につきましては、詳しくは、以下のページをご覧ください。
ポイント
- 受託者の管理責任者が選任されていないと偽装請負・労働者派遣法違反。
- 常駐外で受託者の管理責任者が常駐外で選任されていても、管理業務ができていないと偽装請負・労働者派遣法違反。
- 受託者の作業者が管理責任者を兼任していると偽装請負・労働者派遣法違反。
- 委託者が受託者の労働者の人数を指定することは偽装請負・労働者派遣法違反。
受託者の従業員による適法な一人常駐・一人現場のSES契約となる条件とは？
委託者が受託者の労働者に対し直接指示・指揮命令をしていない状態かどうかがポイント
以上のように、受託者の従業員による一人常駐・一人現場のSES契約は、偽装請負・労働者派遣法違反とみなされやすいのですが、必ずしも、偽装請負・労働者派遣法違反となるわけではありません。
そこで、次に、偽装請負・労働者派遣法違反とならない、受託者の従業員による適法な一人常駐・一人現場のSES契約の条件を解説します。
受託者の従業員による偽装請負・労働者派遣法違反とならない適法な一人常駐・一人現場の条件は、以下のとおりです。
受託者の従業員による適法な一人常駐・一人現場の条件
- 受託者の作業者以外に受託者の管理責任者が選任されていること。
- 受託者の管理責任者が常駐でなくても常に管理業務ができる状態であること。
- 受託者の作業者に対し、委託者が直接指示・指揮命令をしていないこと。
- 受託者が自らの労働者の人数を「一人」に指定すること。
- 上記の内容を反映したSES契約書が作成されていること。
これらのすべてを満たした場合は、偽装請負・労働者派遣法違反とならず、適法なSES契約になります。
ポイントは、これらのいずれもが、「委託者が受託者の労働者に対し直接指示・指揮命令をしていない状態」であることです。
逆に言えば、「受託者の管理責任者が受託者の労働者に対し直接指示・指揮命令をしている状態」であることです。
以下、それぞれ詳しく解説します。
【条件1】受託者の作業者以外に受託者の管理責任者が選任されていること
受託者の従業員による一人常駐・一人現場のSES契約が適法となる1つめの条件は、受託者の作業者以外に受託者の管理責任者が選任されていることです。
すでに述べたとおり、37号告示第2条第1号では、労働者の様々な事項に関する管理について、受託者「自ら行う」ことを求めています。
よって、まずは受託者の労働者の管理をおこなう管理責任者が選任されていなければなりません。
【条件2】受託者の管理責任者が常駐でなくても常に管理業務ができる状態であること
受託者の従業員による一人常駐・一人現場のSES契約が適法となる2つめの条件は、受託者の管理責任者が常駐でなくても常に管理業務ができる状態であることです。
こちらもすでに述べたとおり、受託者の管理責任者は、委託者の事業所に常駐している必要はありません（疑義応答集第2集Ｑ８）。
ただし、常駐外の管理責任者は、単に選任されているだけではなく、「業務遂行に関する指示、労働者の管理等を自ら的確に行っている」ことが求められます。
こちらについても、すでに述べたとおり、以下の点が重要となります（同上）。
常駐外の管理責任者による管理のポイント
- 発注者と請負事業主の管理責任者との確実な連絡体制をあらかじめ確立しておくこと
- 請負労働者の出退勤管理を含む労働時間管理等労働者の管理や業務遂行に関する指示等を請負事業主自らが確実に行えるようにしておくこと
なお、以上の点は具体例に過ぎませんので、これだけしていれば問題がないわけではありません。
【条件3】受託者の作業者に対し、委託者が直接指示・指揮命令をしていないこと
受託者の従業員による一人常駐・一人現場のSES契約が適法となる3つめの条件は、受託者の作業者に対し、委託者が直接指示・指揮命令をしていないことです。
上記のように、受託者の管理責任者が選任されており、かつ、常駐外であっても管理責任を果たしていることが、受託者の従業員による一人常駐・一人現場のSES契約が偽装請負・労働者派遣法違反とならない最低限の条件です。
ただ、これらの条件を満たしていたとしても、同じように委託者から受託者の労働者に対する直接の指示・指揮命令があると、結局は、偽装請負・労働者派遣法違反に該当します。
このため、受託者の管理責任者による受託者の労働者の管理とは別に、委託者からは、受託者の労働者に対する直接の指示・指揮命令がないようにしなければなりません。
【条件4】受託者が自らの労働者の人数を「一人」に指定すること。
受託者の従業員による一人常駐・一人現場のSES契約が適法となる4つめの条件は、受託者が受託者自身の労働者の人数を「一人」に指定していることです。
すでに述べたとおり、委託者による受託者の労働者の人数の指定は、偽装請負・労働者派遣法違反となります。
逆に言えば、37号告示第2条第1号第2条第1号ハ（2）にあるとおり、受託者自身が「労働者の配置等の決定及び変更を自ら行う」場合は、特に問題はありません。
このため、受託者の従業員による一人常駐・一人現場のSES契約について、「一人」とする決定は、委託者ではなく、受託者自身がおこなう必要があります。
【条件5】上記の内容を反映したSES契約書が作成されていること
受託者の従業員による一人常駐・一人現場のSES契約が適法となる5つめの条件は、委託者から受託者の作業者に対し直接指示・指揮命令がなされていないことを反映したSES契約書が作成されていることです。
37号告示では、受託者の従業員による適法な一人常駐・一人現場のSES契約とすることについて、特に書面や契約書の作成は求められていません。
しかしながら、厚生労働省では、37号告示の具体的判断基準として、以下の内容を示しています。
（2）次の①及び②のいずれにも該当することにより労働時間等に関する指示その他の管理
を自ら行うものであること。① 労働者の始業及び終業の時刻、休憩時間、休日、休暇等に関する指示その他の管理（これらの単なる把握を除く）を自ら行うこと。
（具体的判断基準）
当該要件の判断は、受託業務の実施日時（始業及び終業の時刻、休憩時間、休日等）について、事前に事業主が注文主と打ち合わせているか、業務中は注文主から直接指示を受けることのないよう書面が作成されているか、それに基づいて事業主側の責任者を通じて具体的に指示が行われているか、事業主自らが業務時間の実績把握を行っているか否かを総合的に勘案して行う。
引用元：労働者派遣・請負を適正に 行うためのガイドp.4
このほか、具体例として上げられている、医療事務受託業務や製造業務の場合についても、書面の作成は求められています。
いずれにせよ、上記の判断基準は、特に業種に言及されていない一般的な基準であるため、医療事務受託業務や製造業務に該当しない場合であっても、SES契約書の作成は必須と言えます。
業務委託契約書を作成する理由
偽装請負・労働者派遣法違反にならない適法なSES契約では、指示・指揮命令があってはならないことから、委託者から受託者の労働者に対し、直接の指示・命令を受けることがないよう規定した契約書が必要となるから。
なお、当然ながら、SES契約書を作成しただけでは不十分であり、「それに基づいて事業主側の責任者を通じて具体的に指示が行われている」ことも重要となります（同上）。
ポイント
- 受託者の従業員による適法な一人常駐・一人現場のSES契約では、受託者の作業者以外に受託者の管理責任者が選任されている必要がある。
- 受託者の管理責任者は、常駐していなくても、常に管理業務ができる状態でなけばならない。
- 委託者は、受託者の作業者に対し、直接指示・指揮命令をしてはいけない。
- 受託者の従業員による適法な一人常駐・一人現場のSES契約とするためには、上記の内容を反映したSES契約書が作成しなければならない。
受託者の従業員による適法な一人常駐・一人現場のSES契約書とするポイントは？
受託者の従業員による一人常駐・一人現場のSES契約書は特殊な契約書
以上のように、偽装請負・労働者派遣法違反とならない受託者の従業員による一人常駐・一人現場のSES契約では、様々な条件があります。
受託者の従業員による適法な一人常駐・一人現場のSES契約とするためには、これらの条件を満たしつつ、他の37号告示の基準にも抵触しないようにする必要があります。
このため、受託者の従業員による一人常駐・一人現場のSES契約書は、他の一般的なSES契約書と比べて、特殊な契約内容となります。
具体的には、以下の点に配慮する必要があります。
受託者の従業員による違法にならない一人常駐・一人現場のSES契約書のポイント
- 37号告示に準拠した契約内容とする
- 指示・指揮命令に関して詳細な連絡体制・方法・ツールを規定する
- 委託者側の禁止事項を明確にする
以下、それぞれ詳しく解説していきます。
【ポイント1】37号告示に準拠した契約内容とする
37号告示の判断基準を満たすことが大前提
偽装請負・労働者派遣法違反とならない受託者の従業員による一人常駐・一人現場のSES契約書の1つめのポイントは、37号告示に準拠した契約内容とすることです。
すでに述べたとおり、37号告示は、偽装請負・労働者派遣法違反と適法なSES契約の判断基準となります。
このため、37号告示に準拠した契約内容とすることは、適法なSES契約書の作成の大前提となります。
指示・指揮命令の部分以外も満たした内容とする。
37号告示の判断基準は、すべて満たしている必要があります。
このため、後述する指示・指揮命令の部分以外の部分も満たしている必要があります。
具体的には、以下のチェックポイントの7.以下の部分です。
偽装請負（労働者派遣法違反）とならないチェックリスト
- 1.「業務の遂行方法に関する指示その他の管理」を受託者が自らおこなっている。
- 2.「業務の遂行に関する評価等に係る指示」を受託者が自らおこなっている。
- 3.「労働時間の指示」を受託者が自らおこなっている。
- 4.「残業・休日出勤の指示」を受託者が自らおこなっている。
- 5.「服務規律の指示」を受託者が自らおこなっている。
- 6.「労働者の配置の決定・変更」を受託者が自らおこなっている。
- 7.受託者が運転資金などの自己資金を自ら調達し、使用している。
- 8.受託者が事業主としての民法・商法等の法律に基づく責任の負担している。
- 9.業務内容が単に肉体的な労働力を提供するものでない。
- 10.受託者が自らの責任・負担での機械・設備・器材・材料・資材の調達している。
- 11.受託者自身の企画・専門的技術・専門的経験によって業務を処理している。
※ただし、10.と11.はいずれかを満たせばよい。
実際に受託者の従業員による一人常駐・一人現場のSES契約書を作成する際には、こうした指示・指揮命令関係以外の部分にも注意する必要があります。
なお、上記のチェックリストの詳細な解説につきましては、詳しくは、以下のページをご覧ください。
【ポイント2】指示・指揮命令に関して詳細な連絡体制・方法・ツールを規定する
偽装請負・労働者派遣法違反とならない受託者の従業員による一人常駐・一人現場のSES契約書の2つめのポイントは、指示・指揮命令に関して詳細な連絡体制・方法・ツールを規定することです。
一般的なSES契約では、こうした指示・指揮命令について考慮する必要はありません。
他方で、受託者の従業員による一人常駐・一人現場に限らず、客先常駐の契約では、連絡体制・方法・ツール等を含め、指示・指揮命令に関する詳細な内容について決定します。
そののうえで、すでに述べた厚生労働省による37号告示の具体的判断基準でもあるとおり、SES契約書を作成します。
【ポイント3】委託者側の禁止事項を明確にする
偽装請負・労働者派遣法違反とならない受託者の従業員による一人常駐・一人現場のSES契約書の3つめのポイントは、委託者側の禁止事項を明確にすることです。
上記のポイント2にあるとおり、指示・指揮命令等の連絡体制、方法、ツールなどを、いわゆる「ホワイトリスト方式」で規定します。
ただ、これだけでは不十分であり、併せて、委託者側の禁止事項について、「ブラックリスト方式」で規定します。
これは、特に指示・指揮命令に関連する行為について、禁止事項として規定することとなります。
【補足】下請法の3条書面に準拠した契約書とする
なお、受託者の従業員による一人常駐・一人現場のSES契約は、下請法の規制対象となることが多いです。
このため、下請法を遵守した契約内容とする必要があります。
特に、委託者の立場としては、受託者に対し、いわゆる「三条書面」を交付する義務があります。
よって、受託者の従業員による一人常駐・一人現場のSES契約書を三条書面として交付する場合は、その記載事項も、下請法第3条を遵守したものとしなければなりません。
偽装請負（労働者派遣法違反）のリスクは？
偽装請負・労働者派遣法違反のリスクは委託者・受託者の双方にある
実際に、SES契約が偽装請負と判断された場合は、様々なリスクが発生します。
わかりやすい例としては、受託者の側は、無許可での労働者派遣事業をおこなっていたことになります。
勘違いされがちですが、委託者の側は、偽装請負で何の問題がないわけではなく、派遣先としての義務に違反することになります。
つまり、偽装請負・労働者派遣法違反のリスクは、受託者だけでなく、委託者にもあることとなります。
このほか、具体的なリスク・問題点は、次のとおりです。
委託者の偽装請負のリスク・問題点一覧
偽装請負の委託者のリスク・問題点
- 「派遣先」とみなされる
- 労働者派遣法違反となる
- 各種罰則が科される
受託者の偽装請負のリスク・問題点一覧
偽装請負の受託者のリスク・問題点
- 派遣元＝無許可の派遣業者とみなされる
- 労働者派遣法違反となる
- 各種罰則が科される
委託者・受託者共通のリスク・問題点一覧
委託者・受託者共通のリスク・問題点
- 行政指導・行政処分を受ける
- 労働契約申込みみなし制度
- 罰則は法人だけでなく個人にも科される
- 適法なSES契約にするコストがかかる
ポイント
- 偽装請負は、受託者はもとより、委託者も労働者派遣法違反となる。
フリーランスエンジニアによる一人SES契約が偽装フリーランスとなる判断基準は？
次に、受託者がフリーランスエンジニアである場合に、そのフリーランスエンジニアが労働者とみなされ、SES契約ではなく労働契約・雇用契約とみなされる場合です。
この点について、厚生労働省（旧労働省）では、個人事業者・フリーランスが労働者に該当するかどうかのガイドラインを出しています。
具体的には、「『労働者性』の判断基準」（労働基準法研究会報告（労働基準法の「労働者」の判断基準について）昭和60年12月19日）のことです。
この内容は、カッコ書きにあるとおり、「労働基準法」の「労働者」の判定基準を示したものです。
【意味・定義】昭和60年労働基準法研究会報告とは？
昭和60年労働基準法研究会報告とは、旧労働省（現：厚生労働省）の労働基準法研究会によっておこなわれた、労働基準法第9条の「労働者」の定義と、その判定基準をいう。
なお、契約実務上も、この『労働基準法研究会報告』にもとづき、雇用契約・労働契約に該当するかどうかを判断します。
逆にいえば、雇用契約・労働契約に該当しないようにするために、この『労働基準法研究会報告』の判断基準を活用して契約内容を規定することもあります。
この他、『労働基準法研究会報告』につきましては、詳しくは、以下のページをご覧ください。
SES契約に労働基準法が適用される＝労働基準法違反となる条件とは？
偽装フリーランス（労働基準法違反）とならないチェックリスト
さて、この「『労働者性』の判断基準」の具体的な内容についてリスト化したチェックリストが、以下のものとなります。
偽装請負（労働基準法違反）とならないチェックリスト
「使用従属性」に関する判断基準のチェックリスト
- 1.受託者が委託者の「指揮監督下の労働」を提供していない
- 1-1.受託者に「仕事の依頼、業務従事の指示等に対する諾否の自由」がある
- 1-2.委託者による「業務遂行上の指揮監督」がない
- 1-2-1.委託者による「業務の内容及び遂行方法に対する指揮命令」がない
- 1-2-2.予定外の業務がない
- 1-3.拘束性がない
- 1-4.代替性がある（受託者による再委託等ができる）
- 2.報酬に労務対償性がある
- 2-1.報酬が「労働の結果による」計算となっている
- 2-2.欠勤した場合であっても「応分の報酬が控除」されない
- 2-3.残業をした場合であっても「通常の報酬とは別の手当が支給」されない
「労働者性」の判断を補強する要素のチェックリスト
- 3.事業者性の有無
- 3-1.受託者が機械・器具の所有している
- 3-2.高額な報酬である
- 3-3.その他
- 3-3-1.受託者が損害賠償責任を負う
- 3-3-2.受託者による独自の商号使用が認められている
- 4.専属性の程度
- 4-1.「他社の業務に従事することが制度上制約」されていない
- 4-2.他社の業務に従事する時間的余裕がある
- 4-3.報酬に固定給部分がない
- 4-4.「業務の配分等により事実上固定給」となっていない
- 4-5.報酬の額が「生計を維持しうる程度のもの」でない
- 5.その他
- 5-1.「採用、委託等の際の選考過程が正規従業員の採用の場合とほとんど同様」ではない
- 5-2.報酬について「給与所得」としては源泉徴収をおこなっていない
- 5-3.労働保険の適用対象としていない
- 5-4.服務規律を適用していない
- 5-5.退職金制度、福利厚生を適用していない
「使用従属性に関する判断基準」→「労働者性の判断を補強する要素」の順に判断される
この「『労働者性』の判断基準」は、以下の2つに分かれています。
2つの「労働者性」の判断基準
- 「使用従属性」に関する判断基準
- 「労働者性」の判断を補強する要素
この2点の判断基準ですが、まずは「使用従属性」について判断し、雇用契約・労働契約に該当するかどうかが決定されます。
この際、明らかに雇用契約・労働契約に該当すると判断される場合や、該当しないと判断される場合は、「労働者性」については考慮されることはありません。
そのうえで、「使用従属性」の判断だけでは、雇用契約・労働契約に該当するかどうかの判断ができない場合は、「『労働者性』の判断を補強する要素」も勘案して総合的に判断されることとなります。
つまり、まずは「使用従属性に関する判断基準」で判断して、それでも労働者かそうでないか判断がつかない場合は、「『労働者性』の判断を補強する要素」を勘案して、労働者かどうかを総合的に判断します。
この他、労働者性のチェックリストにつきましては、詳しくは、以下のページをご覧ください。
準委任契約であるSES契約かつ一人常駐は偽装フリーランスと判断されやすい
準委任契約とは？
フリーランスエンジニアによるSES契約かつ一人常駐の場合、特に上記の「使用従属性」について厳しく判断されやすいといえます。
というのも、SES契約は、その性質上、業務内容が明確にならず、契約内容としてではなく、現場での指示や指揮命令によって業務内容が確定することが多いからです。
SES契約の契約形態は、一般的には、民法上の「準委任契約」とされています。
準委任契約は、民法では、以下のように規定されています。
民法第656条（準委任）
この節の規定は、法律行為でない事務の委託について準用する。
引用元:民法 | e-Gov法令検索
【意味・定義】準委任契約とは？
準委任契約とは、委任者が、受任者に対し、法律行為でない事務をすることを委託し、受任者がこれ受託する契約をいう。
ここでいう事務は、一般的な用語としての事務（例：事務を執る、事務所、事務職など）ではなく、もっと広い概念です。
民法上は明文の定義がありませんが、作業、助言、企画、知識・技芸の教授など、「法律行為でない行為」が該当します。
【意味・定義】事務（準委任契約）とは？
準委任契約における事務とは、作業、助言、企画、知識・技芸の教授など、「法律行為でない行為」全般をいう。
SES契約の業務内容は現場での指示・指揮命令で確定されがち
準委任契約では、こうした広い概念である「事務」が業務内容となります。
このため、契約内容として業務内容を決めきれず、やむを得ず、現場での指示・指揮命令によって業務内容を確定せざるを得なくなります。
特に、要件定義が明確でないアジャイル型開発によるSES契約では、委託者からフリーランスエンジニアに対し、その日の作業を当日に指示することが多いです。
こうした事情があるため、結果的には、SES契約は、偽装フリーランスと判断されやすくなります。
この他、業務委託契約における業務内容の決め方につきましては、詳しくは、以下のページをご覧ください。
偽装フリーランス（各種労働法違反）のリスクは？
フリーランスエンジニアとのSES契約が労働契約とみなされ、労働基準法等が適用された場合、委託者にとっては、以下のリスクがあります。
SES契約が雇用契約・労働契約とみなされた場合のリスク
- 報酬・料金・委託料が従業員の残業代と比較して少ない場合は、残業代を請求される。
- 極端に報酬・料金・委託料が少ない場合は、最低賃金以上の給料を請求される。
- 「個人事業者・フリーランス」が業務実施中に事故に遭うと「労災」を主張される。
- 日本年金機構（悪質な場合は国税庁）に社会保険料の負担を求められる。
- 税務調査の際に「給与所得」としての源泉所得税（しかも追徴課税つき）の支払いを求められる。
こうした様々なリスクがあるため、委託者の立場として、適法なSES契約とするには、受託者・日本年金機構・税務署からの「SES契約ではなく実態は雇用契約・労働契約だ」という主張に堪えうるような契約書を作成する必要があります。
この他、偽装フリーランスのリスクにつきましては、詳しくは、以下のページをご覧ください。
ポイント
- SES契約が雇用契約・労働契約とみなされると、残業代・最低賃金の支払い、社会保険料の負担、源泉所得税の追徴課税が求められる。
一人SES契約書の作成はおまかせください
弊所では、一人常駐・一人現場のシステムエンジニアリングサービス契約書（SES契約書）の作成依頼を承っております。
偽装請負となった場合、一人常駐・一人現場をしている受託者の側だけでなく、委託者の側も労働者派遣法違反となってしまいます。
また、偽装フリーランスとなった場合、委託者の側は、各種労働法違反だけでなく、社会保険料や消費税の負担などが発生することもあります。
弊所では、37号告示や関連する疑義応答集、労働基準法研究会報告を始め、厚生労働省から出されている各種資料を丁寧に読み解き、違法とならないように配慮して、一人常駐・一人現場のシステムエンジニアリングサービス契約書（SES契約書）を作成いたします。
法人同士の取引きである一人SES契約とフリーランスエンジニアが受託者となる一人SES契約の両者とも対応可能です。
お見積りは完全無料となっていますので、お問い合わせフォームからお気軽にお問い合わせください。
- 1 一人SES契約は直ちに違法にはならない
- 2 受託者の従業員一人での客先常駐が違法・適法となる条件・基準とは？
- 3 偽装請負の判定基準＝「37号告示」とは？
- 4 受託者の従業員による違法な一人常駐・一人現場のSES契約となる条件とは？
- 5 受託者の従業員による適法な一人常駐・一人現場のSES契約となる条件とは？
- 6 受託者の従業員による適法な一人常駐・一人現場のSES契約書とするポイントは？
- 7 偽装請負（労働者派遣法違反）のリスクは？
- 8 フリーランスエンジニアによる一人SES契約が偽装フリーランスとなる判断基準は？
- 9 SES契約に労働基準法が適用される＝労働基準法違反となる条件とは？
- 10 偽装フリーランス（各種労働法違反）のリスクは？
- 11 一人SES契約書の作成はおまかせください
