こんにちは。契約書作成専門・小山内行政書士事務所代表の小山内です。

このページでは、労働者派遣事業と請負により行われる事業との区別の基準である、いわゆる『37号告示』について解説しています。

37号告示とは、正式には、「労働者派遣事業と請負により行われる事業との区分に関する基準(昭和61年労働省告示第37号)」といいます。

これは、文字どおり、労働者派遣事業と請負の事業の区分基準を明確化した旧労働省(現:厚生労働省)の考え方を示した告示ことです。

37号告示は、業務委託契約書を作成する際に、業務委託契約と労働者派遣契約との区分の基準となります。

このため、特に常駐型の企業間取引での業務委託契約の場合、この37号告示に準拠した業務委託契約書を作成することが重要となります。

逆に、37号告示に準拠した業務委託契約になっていないと、いわゆる「偽装請負」となり、委託者・受託者双方が、労働者派遣法違反となります。

なお、偽装請負につきましては、詳しくは、以下のページをご覧ください。

偽装請負とは?偽装請負とみなされた場合の委託者・受託者のリスクは?

また、偽装請負とならない適法な業務委託契約とするためのチェックリストを作成しましたので、こちらも併せて御覧ください。

偽装請負ではない適法な業務委託契約とするための37号告示の10のチェックリスト

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37号告示(労働者派遣事業と請負により行われる事業との区分に関する基準 )とは?

労働者派遣事業と「労働者派遣事業でない事業」の区分に関する基準

37号告示は、厚生労働省の前身である、旧労働省の告示のひとつで、その内容は、カッコ書きにあるとおり、「労働者派遣事業と請負により行われる事業との区分に関する基準」を示したものです。

その第1条にも、以下のように規定されています。

37号告示第1条

1 この基準は、(途中省略)労働者派遣事業(途中省略)に該当するか否かの判断を的確に行う必要があることに鑑み、労働者派遣事業と請負により行われる事業との区分を明らかにすることを目的とする。

2 (以下省略)

このため、企業間取引において、37号告示は、厚生労働省に違法な労働者派遣事業=偽装請負と判断されないように対処する際の、もっとも重要な基準となります。

偽装請負=請負契約だけでなく(準)委任契約も含まれる

よく誤解されがちですが、「請負により行われる事業との区分」という表現から、労働者派遣法と請負契約”だけ”との区分であると思われがちです。

このため、ともすれば、「37号告示は、労働者派遣契約と(準)委任契約との区分ではないので、(準)委任契約であれば労働者派遣契約とはみなされない」と”曲解”される向きもあります。

しかし、本来、この37号告示の趣旨は、「労働者派遣事業(途中省略)に該当するか否かの判断を的確に行う必要がある」とあるとおり、労働者派遣事業に該当するかどうかの基準です。

ですから、形式的に請負契約に該当しない(準)委任契約からといって、直ちに労働者派遣契約に該当しない、という論理は成り立ちません。

実際に、厚生労働省の各種の資料でも、「請負(委任及び準委任を含みます。以下同じ)」という表記があります。

参照:厚生労働省「『労働者派遣事業と請負により行われる事業との区分に関する基準』(37 号告示)に関する疑義応答集(第2集)」p.1

ポイント

37号告示は労働者派遣事業と「そうでない事業」の区分。このため、請負契約だけでなく、(準)委任契約や他の形態の契約であっても、労働者派遣事業=偽装請負とみなされるリスクはある。

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請負契約・(準)委任契約・業務委託契約は原則として労働者派遣契約?

ホワイトリスト方式=例外以外はすべて労働者派遣契約

さて、実際の37号告示の基準は、第2条にその詳細が規定されています。

ここで問題になるのが、37号告示では、例外に該当しない限り、「労働者派遣事業を行う事業主」と判断する、という点です。

37号告示第2条

1 (省略)

2 請負の形式による契約により行う業務に自己の雇用する労働者を従事させることを業として行う事業主であつても、当該事業主が当該業務の処理に関し次の各号のいずれにも該当する場合を除き、労働者派遣事業を行う事業主とする。

3 (以下省略)

これは、いわゆるホワイトリスト方式で、例外の条件のすべてに該当する場合にのみ、適法な請負契約・(準)委任契約・業務委託契約であり、そうでない場合は労働者派遣契約である、という形式となっています。

違法な労働者派遣契約=偽装請負とみなされない9つの条件

しかも、「いずれにも」という表現が多用されているように、適法な請負契約・(準)委任契約・業務委託契約となる例外の条件が非常に多い、という特徴があります。

文章ではわかりづらいので、実際の規定をご覧ください。

37号告示第二条

請負の形式による契約により行う業務に自己の雇用する労働者を従事させることを業として行う事業主であつても、当該事業主が当該業務の処理に関し次の各号のいずれにも該当する場合を除き、労働者派遣事業を行う事業主とする。

一 次のイ、ロ及びハのいずれにも該当することにより自己の雇用する労働者の労働力を自ら直接利用するものであること。

イ 次のいずれにも該当することにより業務の遂行に関する指示その他の管理を自ら行うものであること。

(1)労働者に対する業務の遂行方法に関する指示その他の管理を自ら行うこと。【条件1】

(2)労働者の業務の遂行に関する評価等に係る指示その他の管理を自ら行うこと。【条件2】

ロ 次のいずれにも該当することにより労働時間等に関する指示その他の管理を自ら行うものであること。

(1)労働者の始業及び終業の時刻、休憩時間、休日、休暇等に関する指示その他の管理(これらの単なる把握を除く。)を自ら行うこと。【条件3】

(2)労働者の労働時間を延長する場合又は労働者を休日に労働させる場合における指示その他の管理(これらの場合における労働時間等の単なる把握を除く。)を自ら行うこと。【条件4】

ハ 次のいずれにも該当することにより企業における秩序の維持、確保等のための指示その他の管理を自ら行うものであること。

(1)労働者の服務上の規律に関する事項についての指示その他の管理を自ら行うこと。【条件5】

(2)労働者の配置等の決定及び変更を自ら行うこと。【条件6】

二 次のイ、ロ及びハのいずれにも該当することにより請負契約により請け負つた業務を自己の業務として当該契約の相手方から独立して処理するものであること。

イ 業務の処理に要する資金につき、すべて自らの責任の下に調達し、かつ、支弁すること。【条件7】

ロ 業務の処理について、民法、商法その他の法律に規定された事業主としてのすべての責任を負うこと。【条件8】

ハ 次のいずれかに(注)該当するものであつて、単に肉体的な労働力を提供するものでないこと。【条件9前半】

(1)自己の責任と負担で準備し、調達する機械、設備若しくは器材(業務上必要な簡易な工具を除く。)又は材料若しくは資材により、業務を処理すること。【条件9後半のうちのひとつ】

(2)自ら行う企画又は自己の有する専門的な技術若しくは経験に基づいて、業務を処理すること。【条件9後半のうちのもうひとつ】

最後の第2条第2号ハに限っては、「次のいずれかに」となっているとおり、(1)か(2)のどちらかの条件を満たせばよい、ということになっています。

それ以外に8つの条件がありますので、8+(2のうちのいずれか)1=9つの条件を満たすことにより、違法な労働者派遣事契約=偽装請負ではなく、適法な業務委託契約と判断されます。

逆にいえば、9つの条件をひとつでも満たさない場合は、違法な労働者派遣契約=偽装請負とみなされます。

ポイント

業務委託契約(請負契約・(準)委任契約)は、原則として労働者派遣契約。例外として、9つの条件を満たした場合のみ、適法な業務委託契約。

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派遣と請負・(準)委任の区分基準のチェックポイント

労務管理上の独立性(第2条第1号)

違法な労働者派遣契約=偽装請負ではなく、適法な業務委託契約とするには、大きく分けて2つのポイントがあります。

そのうちの1つが、受託者が、自らの労働者に関する労務管理を独立して直接おこなっている、という点です。(もうひとつが「事業経営上の独立性」です)。

具体的には、以下のとおりです。

37号告示第二条

(省略)

一 次のイ、ロ及びハのいずれにも該当することにより自己の雇用する労働者の労働力を自ら直接利用するものであること。

イ (以下省略)

この「労務管理上の独立性」があるとみなされるためには、9つの条件のうち、6つの条件を満たす必要があります。

「業務の遂行に関する指示その他の管理を自ら行う」こと(イ)

【条件1】業務の遂行方法に関する指示

1つめの条件が、「労働者に対する業務の遂行方法に関する指示その他の管理を自ら行うこと」です。

これは、受託者が、自身の労働者に対して、いわゆる「指揮命令」を受託者自身がおこなう、ということです。

逆に、受託者の労働者に対して、委託者が指揮命令をしている場合は、偽装請負とみなされるリスクがあります。

なお、委託者と受託者との業務遂行に関するコミュニケーションは、原則として、双方の管理責任者がおこないます。

【条件2】業務の遂行に関する評価等に係る指示

2つめの条件が、「労働者の業務の遂行に関する評価等に係る指示その他の管理を自ら行うこと」です。

これは、受託者が、自身の労働者の人事評価を受託者自身がおこなう、ということです。

逆に、委託者が、受託者の労働者の人事評価する場合は、偽装請負とみなされるリスクがあります。

通常の業務委託契約で、受託者の労働者の人事評価を委託者がおこなうことは、まずありません。

ですから、この条件は、まず問題になることはありません。

「労働時間等に関する指示その他の管理を自ら行う」こと(ロ)

【条件3】労働時間の指示

3つめの条件が、「労働者の始業及び終業の時刻、休憩時間、休日、休暇等に関する指示その他の管理(これらの単なる把握を除く。)を自ら行うこと」です。

これは、受託者の労働者の労働時間については、すべて受託者自身が、直接労働者に対して指示をおこなう、ということです。

実際の業務委託契約の現場では、時間の制約があることが多いですが、こうした場合でも、事前に委託者と受託者が打ち合わせをしたうえで、受託者の管理責任者が、受託者の労働者に指示を出さなければなりません。

逆に、受託者が単に労働者の労働時間を把握するだけで、実態としては、委託者が、受託者の労働者に対して、直接労働時間について指示を出す場合は、偽装請負とみなされるリスクがあります。

【条件4】残業・休日出勤の指示

4つめの条件が、「労働者の労働時間を延長する場合又は労働者を休日に労働させる場合における指示その他の管理(これらの場合における労働時間等の単なる把握を除く。)を自ら行うこと」です。

これは、いわゆる残業や休日出勤については、すべて受託者自身が、直接労働者に対して指示をおこなう、ということです。

業務委託契約の現場では、業務実施の状況によっては、残業や休日出勤が必要な場合がありますが、こうした場合は、受託者の管理責任者の判断で、残業や休日出勤の指示をしなければなりません。

逆に、委託者の判断で、受託者の労働者に対して、残業や休日出勤の指示を直接している場合は、偽装請負とみなされるリスクがあります。

「企業における秩序の維持、確保等のための指示その他の管理を自ら行う」こと(ハ)

【条件5】服務規律の指示

5つめの条件が、「労働者の服務上の規律に関する事項についての指示その他の管理を自ら行うこと」です。

これは、受託者の労働者の事業所への入退場に関する規律、服装、職場秩序の保持、風紀維持のための規律等については、すべて受託者自身が決定・管理し、労働者に対して直接指示をおこなう、ということです。

逆に、こうした服務規律を委託者が決定・管理し、受託者の労働者に対して直接指示をしているのであれば、偽装請負とみなされるリスクがあります。

なお、安全衛生の確保、機密保持、緊急事態、法令遵守など、合理的な理由がある場合は、委託者の関与があっても差し支えありません。

【条件6】労働者の配置の決定・変更

6つめの条件が、「労働者の配置等の決定及び変更を自ら行うこと」です。

これは、個々の労働者の配置や、業務の割り振り・割り付け、業務に従事する人員の人数などは、すべて受託者自身が決定・変更している、ということです。

逆に、委託者の側が、受託者の特定の労働者の業務への従事を指名したり、事前に受託者の労働者と個別に面接をしたり、業務に従事する人数まで指定するようなことがあれば、偽装請負とみなされるリスクがあります。

事業経営上の独立性(第2条第2号)

すでに述べたとおり、違法な労働者派遣契約=偽装請負ではなく、適法な業務委託契約とするには、大きく分けて2つのポイントがあります。

そのうちの1つが、先述の「労務管理上の独立性」です。もうひとつが、事業者として、委託者から独立して自己の業務を処理している、という点です。

具体的には、以下のとおりです。

37号告示第二条

(途中省略)

次のイ、ロ及びハのいずれにも該当することにより請負契約により請け負つた業務を自己の業務として当該契約の相手方から独立して処理するものであること。

イ (以下省略)

この「事業経営上の独立性」があるとみなされるためには、9つの条件のうち、3つの条件(うち1つは2つの中からいずれか1つ)を満たす必要があります。

【条件7】自己資金の調達・支弁(イ)

7つめの条件が、「業務の処理に要する資金につき、すべて自らの責任の下に調達し、かつ、支弁すること」です。

これは、業務に必要な、いわゆる運転資金等については、すべて受託者自身が用意し、必要な費用を負担する、ということです。

一般的な業務委託契約では、受託者の運転資金は受託者自身が用意するため、この条件は、まず問題にはなりません。

また、適正な報酬・料金・委託料であれば、委託者から運転資金が提供されている、とはみなされないものと思われます。

【条件8】事業主としての民法・商法等の法律に基づく責任の負担(ロ)

8つめの条件が、「業務の処理について、民法、商法その他の法律に規定された事業主としてのすべての責任を負うこと」です。

これは、受託者の労働者の故意・過失によって発生した損害等については、受託者自身が責任を負う、ということです。

法的には当然の内容ではありますが、改めて、業務委託契約書への明記が求められています。

参照:厚生労働省「労働者派遣・請負を適正に 行うためのガイド」p.5

逆に、受託者の労働者による業務の処理に伴い発生した損害等について、受託者を免責したり、委託者が責任を負うような契約内容では、偽装請負とみなされるリスクがあります。

【条件9前半】「単に肉体的な労働力を提供するものでないこと」(ハ)

9つめの条件の前半部分が、「単に肉体的な労働力を提供するものでないこと」です。

逆にいえば、単に肉体的な労働力を提供する業務内容であれば、偽装請負とみなされるリスクがあります。

また、「次のいずれかに該当するものであって、単に…」という記載ですから、次の(1)、(2)に該当するような場合であっても、「単に肉体的な労働を提供する」業務内容であれば、この条件を満たしていないことになります。

(1)と(2)については、次のとおりです。

適法な業務委託契約とするためには、この(1)と(2)のいずれか1つに該当する必要があります。

【条件9後半その1】自己責任・負担での機械・設備・器材・材料・資材の調達(1)

9つめの条件の後半のうちの1つが、「自己の責任と負担で準備し、調達する機械、設備若しくは器材(業務上必要な簡易な工具を除く。)又は材料若しくは資材により、業務を処理すること」です。

つまり、業務の処理に必要な物品(設備関係等・原材料等)については、簡易な工具以外は、すべて受託者が責任をもって、自前の費用負担で用意しなければならない、ということです。

なお、この条件は、委託者からの設備関係等や原材料等の提供が、全面的に認められないわけではありません。

ただ、委託者からの提供がある場合は、売買契約・賃貸借契約などの、業務委託契約とは別の双務契約(契約書を分ける必要はありません)を締結し、受託者による適正な対価の支払い、経費や費用の負担などがなければなりません。

【条件9後半その2】自己の企画・専門的技術・専門的経験による業務処理(2)

9つめの条件の後半のうちのもう1つが、「自ら行う企画又は自己の有する専門的な技術若しくは経験に基づいて、業務を処理すること」です。

つまり、業務の処理にあたって、受託者自身が企画を立案するか、または、受託者自身による専門的技術・専門的経験にもとづいて、業務を処理する、ということです。

こなお、ここでいう「自己の有する専門的な技術若しくは経験」は、あくまで受託者が企業として有する技術・経験であって、業務を処理する個々の労働者の技術・経験のことではありません。

受託者に、このような企画・専門的技術・専門的経験がない場合は、偽装請負とみなされるリスクがあります。

ポイント

適法な業務委託契約となるには、以下の9つの条件をすべて満たしている必要がある。

  • 【条件1】「業務の遂行方法に関する指示」を受託者が自らおこなうこと
  • 【条件2】「業務の遂行に関する評価等に係る指示」を受託者が自らおこなうこと
  • 【条件3】「労働時間の指示」を受託者が自らおこなうこと
  • 【条件4】「残業・休日出勤の指示」を受託者が自らおこなうこと
  • 【条件5】「服務規律の指示」を受託者が自らおこなうこと
  • 【条件6】「労働者の配置の決定・変更」を受託者が自らおこなうこと
  • 【条件7】受託者が運転資金などの自己資金を自ら調達し、使用すること
  • 【条件8】受託者が事業主としての民法・商法等の法律に基づく責任の負担すること
  • 【条件9前半】業務内容が単に肉体的な労働力を提供するものでないこと
  • 【条件9後半その1】受託者が自らの責任・負担での機械・設備・器材・材料・資材の調達すること
  • 【条件9後半その2】受託者自身の企画・専門的技術・専門的経験によって業務を処理すること

※ただし、【条件9後半その1】【条件9後半その2】はいずれかを満たせばよい。

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条件を満たしていても偽装請負とみなされるパターンは?

以上のような、9つの条件を満たしている場合であっても、なお偽装請負とみなされるリスクがあります。

それは、37号告示第3条に該当する場合です。

37号第三条

(途中省略)

三 前条各号のいずれにも該当する事業主であつても、それが法の規定に違反することを免れるため故意に偽装されたものであつて、その事業の真の目的が法第2条第1号に規定する労働者派遣を業として行うことにあるときは、労働者派遣事業を行う事業主であることを免れることができない。

(ここでいう「法第2条第1号」とは労働者派遣法第2条第1号のことです)

つまり、上記の9つの条件を満たしていたとしても、それが形式的なもので、真の目的が労働者派遣業をおこなうものである場合は、脱法行為・法の潜脱行為であって、偽装請負とみなされる、ということです。

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【補足】37号告示の質疑応答集も確認する

偽装請負とならないように業務委託契約をチェックする際には、単に37号告示だけではなく、厚生労働省が公表している、質疑応答集も併せて確認します。

参考:労働者派遣事業と請負により行われる事業との区分に関する基準(37号告示)関係疑義応答集|厚生労働省

この点につきまして、質疑応答集の内容も考慮した、偽装請負ではない適法な業務委託契約とするための37号告示のチェックリストを作成しましたので、併せてご確認ください。

偽装請負ではない適法な業務委託契約とするための37号告示の10のチェックリスト