人数の指定は偽装請負？違法？業務委託契約（請負契約・準委任契約）の場合では？

業務委託契約では、委託者が受託者の労働者の人数を指定することは、違法・禁止ですか？

業務委託契約において、委託者が業務に従事する受託者の労働者の人数を指定することは、原則として、37号告示（労働者派遣事業と請負により行われる事業との区分に関する基準 ）に抵触し、偽装請負・労働者派遣法違反に該当し、委託者・受託者双方が違法となります。
ただし、例外として、業務内容の性質によって合理的な理由がある場合は、委託者が受託者の労働者の人数を指定して発注したとしても、直ちに違法と判断されるわけではありません。

このページでは、業務委託契約の委託者・受託者双方に向けて、業務委託契約における委託者が受託者の労働者の人数を指定した場合に違法となる場合と適法な場合について解説しています。

業務委託契約では、業務内容によっては、委託者が実際に業務に従事する受託者の労働者の人数を指定する場合があります。

この委託者による受託者の労働者の人数の指定は、原則として、偽装請負となり、委託者・受託者ともに労働者派遣法違反となります。

例外として、契約内容や業務内容の性質上、委託者による受託者の労働者の人数の指定があったとしても、直ちに労働者派遣法違反とならない場合もあります。

このページでは、こうした委託者による委託者による受託者の労働者の人数の指定が偽装請負・労働者派遣法違反となる場合、適法となる労働者の人数の指定について、開業20年・400社以上の取引実績がある管理人が、わかりやすく解説していきます。

業務委託において委託者による受託者の労働者の人数の指定は違法？

業務委託契約において、委託者が実際に作業をおこなう受託者の労働者の人数について指定した場合、原則として違法となります。

これは、偽装請負の判定基準である37号告示に抵触し、労働者派遣法違反となるからです。

しかも、偽装請負とみなされると、受託者の労働者の人数を指定した委託者のみならず、これを受託した受託者も労働者派遣法違反となります。

以下、37号告示の判断基準を具体的に提示しつつ、詳しく説明していきます。

偽装請負の判定基準＝「37号告示」とは？

労働者派遣事業と「労働者派遣事業でない事業」の区分に関する基準

偽装請負＝労働者派遣法違反は、「労働者派遣事業と請負により行われる事業との区分に関する基準」(昭和61年労働省告示第 37 号)によって判断されます。

この基準は、実務上、「37号告示」と省略されて呼ばれています。

その第1条にも、以下のように規定されています。

37号告示第1条

1　この基準は、（途中省略）労働者派遣事業（途中省略）に該当するか否かの判断を的確に行う必要があることに鑑み、労働者派遣事業と請負により行われる事業との区分を明らかにすることを目的とする。

2　（以下省略）

引用元:労働者派遣事業と請負により行われる事業との区分に関する基準

37号告示とは？（労働者派遣事業と請負により行われる事業との区分に関する基準 ）

このため、企業間取引において、37号告示は、厚生労働省に違法な労働者派遣事業＝偽装請負と判断されないように対処する際の、最も重要な基準となります。

受託者の「労働者の配置等の決定及び変更」は受託者自身がおこなう

37号告示第2条第1号では、以下のとおり、労働者の様々な事項に関する管理について、次のとおり規定されています。

37号告示第二条

請負の形式による契約により行う業務に自己の雇用する労働者を従事させることを業として行う事業主であつても、当該事業主が当該業務の処理に関し次の各号のいずれにも該当する場合を除き、労働者派遣事業を行う事業主とする。

一　次のイ、ロ及びハのいずれにも該当することにより自己の雇用する労働者の労働力を自ら直接利用するものであること。

イ　次のいずれにも該当することにより業務の遂行に関する指示その他の管理を自ら行うものであること。

（1）労働者に対する業務の遂行方法に関する指示その他の管理を自ら行うこと。

（2）労働者の業務の遂行に関する評価等に係る指示その他の管理を自ら行うこと。

ロ　次のいずれにも該当することにより労働時間等に関する指示その他の管理を自ら行うものであること。

（1）労働者の始業及び終業の時刻、休憩時間、休日、休暇等に関する指示その他の管理（これらの単なる把握を除く。）を自ら行うこと。

（2）労働者の労働時間を延長する場合又は労働者を休日に労働させる場合における指示その他の管理（これらの場合における労働時間等の単なる把握を除く。）を自ら行うこと。

ハ　次のいずれにも該当することにより企業における秩序の維持、確保等のための指示その他の管理を自ら行うものであること。

（1）労働者の服務上の規律に関する事項についての指示その他の管理を自ら行うこと。

（2）労働者の配置等の決定及び変更を自ら行うこと。

二　（以下省略）

引用元:労働者派遣事業と請負により行われる事業との区分に関する基準

このうち、実際に業務に従事する受託者の労働者の人数について、受託者ではなく委託者が指定することは、第2条第1号ハ（2）の「労働者の配置等の決定及び変更を自ら行うこと」に抵触します。

ここでいう「労働者」は受託者の労働者であり、「自ら」は受託者のことを意味します。

つまり、受託者の「労働者の配置等の決定及び変更」については、受託者自らがおこなわなければなりません。

委託者が受託者の労働者の人数を指定すると違法とみなされる根拠

以上のとおり、受託者の「労働者の配置等の決定及び変更」については、受託者自らがおこなわなければなりません。

それにもかかわらず、委託者が受託者の労働者の人数を指定した場合、委託者が「労働者の配置等の決定及び変更」をおこなっているものとみなされます。

この点について、37号告示の具体的判断基準には、以下の記載があります。

①　労働者に対する業務の遂行方法に関する指示その他の管理を自ら行うこと。

（具体的判断基準）

当該要件の判断は、当該労働者に対する仕事の割り付け、順序、緩急の調整等につき、当該事業主が自ら行うものであるか否かを総合的に勘案して行う。
「総合的に勘案して行う」とは、これらのうちいずれかの事項を事業主が自ら行わない場合であっても、これについて特段の合理的な理由が認められる場合は、直ちに当該要件に該当しないとは判断しない（以下同様）という趣旨である。
〔製造業務の場合〕
受託者は、一定期間において処理すべき業務の内容や量の注文を注文主から受けるようにし、当該業務を処理するのに必要な労働者数等を自ら決定し、必要な労働者を選定し、請け負った内容に沿った業務を行っていること。
受託者は、作業遂行の速度を自らの判断で決定することができること。また、受託者は、作業の割り付け、順序を自らの判断で決定することができること。
（以下省略）

引用元：労働者派遣・請負を適正に 行うためのガイドp.3

①　労働者の配置等の決定及び変更を自ら行うこと。

（具体的判断基準）

当該要件の判断は、当該労働者に係る勤務場所、直接指揮命令する者等の決定及び変更につき、当該事業主が自ら行うものであるか否かを総合的に勘案して行う。
なお、勤務場所については、当該業務の性格上、実際に就業することとなる場所が移動すること等により、個々具体的な現実の勤務場所を当該事業主が決定又は変更できない場合は当該業務の性格に応じて合理的な範囲でこれが特定されれば足りるものである。
〔製造業務の場合〕
自らの労働者の注文主の工場内における配置も受託者が決定すること。
また、業務量の緊急の増減がある場合には、前もって注文主から連絡を受ける体制にし、受託者が人員の増減を決定すること。
（以下省略）

引用元：労働者派遣・請負を適正に 行うためのガイドp.5

上記の記載では、いずれも、あくまで「製造業務の場合」の一例として挙げられていますが、他の業務委託契約でも同様です。

また、「『労働者派遣事業と請負により行われる事業との区分に関する基準』（37号告示）に関する疑義応答集」（以下、「疑義応答集第1集」とします。）では、以下の記載があります。

Ｑ６.　中間ラインで作業をする場合の取扱

製造業務において、発注者の工場の製造ラインのうち、中間のラインの一つを請け負っている場合に、毎日の業務量は発注者が作業しているラインから届く半製品の量によって変動します。この場合は、偽装請負となりますか。

適切な請負と判断されるためには、業務の遂行に関する指示その他の管理を請負事業主が自ら行っていること、請け負った業務を自己の業務として相手方から独立して処理することなどが必要ですが、これらの要件が満たされているのであれば、発注者の工場の中間ラインの一つを請け負っていることのみをもって、偽装請負と判断されるものではありません。
具体的には、工場の中間ラインの一つを請け負っている場合であっても、一定期間において処理すべき業務の内容や量の注文に応じて、請負事業主が自ら作業遂行の速度、作業の割り付け、順番、労働者数等を決定しているのであれば中間ラインの一つを請け負っていることのみをもって、偽装請負と判断されるものではありません。
ただし、工場の中間ラインの一つを請け負っている場合で、一定期間において処理すべき業務の内容や量が予め決まっておらず、他の中間ラインの影響によって、請負事業主が作業する中間ラインの作業開始時間と終了時間が実質的に定まってしまう場合など、請負事業主が自ら業務の遂行に関する指示その他の管理を行っているとはみなせないときは、偽装請負と判断されることになります。

引用元: 「労働者派遣事業と請負により行われる事業との区分に関する基準」（37号告示）に関する疑義応答集p.3

同様に、「『労働者派遣事業と請負により行われる事業との区分に関する基準』（37号告示）に関する疑義応答集（第２集）」（以下、「疑義応答集第2集」とします。）では、以下の記載があります。

問６ 学校給食調理業務の発注者が「調理業務指示書」を作成し、献立ごとの材料、調理方法、温度設定等を請負事業主に示すことは問題がありますか。

学校給食調理業務の場合、「学校給食衛生管理基準」等に基づき、発注者から「調理業務指示書」が示されたとしても、請負事業主が作業ごとの労働者の配置等の決定を行っており、実際の作業の指揮命令も請負事業主によってなされる場合には、労働者派遣事業と直ちに判断されることはありません。
ただし、「調理業務指示書」の内容が、献立ごとの労働者数を特定したり、作業の割付まで示したりしている場合は、請負労働者の配置の決定や業務遂行に関する指示を発注者が実質的に行っていると認められるので、労働者派遣事業と判断されることになります。

引用元: 厚生労働省「『労働者派遣事業と請負により行われる事業との区分に関する基準』（37号告示）に関する疑義応答集（第２集）p.3

このように、委託者が実際に業務に従事する受託者の労働者の人数やその増減について指定することは、37号告示に抵触し、委託者・受託者ともに偽装請負＝労働者派遣法違反＝違法とみなされる可能性が高くなります。

人数による業務委託料の計算は偽装請負とみなされやすい

また、委託者が受託者の労働者の人数を指定することとは別に、人数を根拠として業務委託の報酬・料金を計算した場合も、37号告示に抵触し、労働者派遣法違反＝違法となる可能性があります。

実際に、疑義応答集第1集では、以下の記載があります。

Ｑ８.　発注量が変動する場合の取扱

発注する製品の量や作業量が、日ごと月ごとに変動が激しく、一定量の発注が困難な場合に、包括的な業務請負契約を締結しておき、毎日必要量を発注した上で、出来高での精算とすることは、偽装請負となりますか。また、完成した製品の量等に応じた出来高精算ではなく、当該請負業務に投入した請負労働者の人数により精算することは、偽装請負となりますか。

請負事業主が発注者から独立して業務を処理しているとともに、発注される製品や作業の量に応じて、請負事業主が自ら業務の遂行方法に関する指示（順序、緩急の調整等）、労働者の配置や労働時間の管理等を行うことにより、自己の雇用する労働者を請負事業主が直接利用しているのであれば、包括的な業務請負契約を締結し、発注量は毎日変更することだけをもって、偽装請負と判断されるものではありません。
また、このように発注量が変動し、請負料金が一定しない場合に、完成した製品の個数等に基づき出来高で精算することだけをもって、偽装請負と判断されるものではありません。
ただし、製品や作業の完成を目的として業務を受発注しているのではなく、業務を処理するために費やす労働力（労働者の人数）に関して受発注を行い、投入した労働力の単価を基に請負料金を精算している場合は、発注者に対して単なる労働力の提供を行われているにすぎず、その場合には偽装請負と判断されることになります。

引用元: 「労働者派遣事業と請負により行われる事業との区分に関する基準」（37号告示）に関する疑義応答集p.4

このため、受託者の労働者の人数については、委託者が指定することも違法となりえますが、受託者による報酬・料金の計算方法によっても、偽装請負とみなされ、労働者派遣法違反＝違法となる可能性があります。

なお、上記の記載は、請負契約の場合を想定しているものですが、他の契約形態（準委任契約等）の業務委託契約であっても、後述の例外に該当しない限り、適用されると考えるべきでしょう。

偽装請負（労働者派遣法違反）のリスクは？

実際に、業務委託契約が偽装請負と判断された場合は、様々なリスクが発生します。

わかりやすい例としては、受託者の側は、無許可での労働者派遣事業をおこなっていたことになります。

勘違いされがちですが、委託者の側は、偽装請負で何の問題がないわけではなく、派遣先としての義務に違反することになります。

このほか、具体的なリスク・問題点は、次のとおりです。

委託者の偽装請負のリスク・問題点一覧

受託者の偽装請負のリスク・問題点一覧

委託者・受託者共通のリスク・問題点一覧

これらのリスク・問題点につきましては、詳しくは、次のページをご覧ください。

偽装請負とは？判断基準・違法性・罰則・リスクとその対策は？

例外として委託者が受託者の労働者の人数を指定しても違法とならない場合

契約内容や業務内容の性質次第では適法となる

なお、例外として、契約内容や業務内容によっては、委託者が受託者の労働者の人数を指定したとしても、違法とならない場合もあります。

この点について、疑義応答集第2集では、以下の記載があります。

問７ マネキン（商品実演販売）の業務請負に当たり、請負事業主に対して日時、場所、労働時間、人数等が指定されて発注され、料金は労働者の人数に比例する形で決定されています。このような発注や精算の形態は、請負業務として問題がありますか。

労働者派遣事業又は労働者供給事業と判断されないためには、請負事業主が労働者の配置等の決定を自ら行わなければなりません。
一方で、マネキンを含め、販売、サービス又は保安等、「仕事を完成させ目的物を引き渡す」形態ではない請負業務では、当該請負業務の性格により、請負業務を実施する日時、場所、標準的な必要人数等を指定して発注したり、労働者の人数や労働時間に比例する形で料金決定したりすることに合理的な理由がある場合もあります。このような場合には、契約・精算の形態のみによって発注者が請負労働者の配置決定に関与しているとは言えず、労働者派遣事業又は労働者供給事業と直ちに判断されることはありません。
なお、上記の判断の前提として、請負事業主が自己の雇用する労働者の労働力を自ら直接利用するとともに、契約の相手方から独立して業務を処理していることが必要となります。

引用元: 厚生労働省「『労働者派遣事業と請負により行われる事業との区分に関する基準』（37号告示）に関する疑義応答集（第２集）p.4

上記の記載を整理すると、以下の条件を満たした一定の契約内容・業務内容の場合が、労働者の人数の指定や、労働者の人数と稼働時間による報酬・料金の計算が適法になり得ます。

なお、上記の記載では「請負業務」となっていますが、疑義応答集のp.1には、「請負（委任及び準委任を含みます。以下同じ。）」と明記されています。

ただし、「請負業務の性格」による部分が必ずしも明らかでないことや、「場合もあります」との記載から、これらの条件を満たしたとしても、必ずしも適法と判断されるとは限りません。

従って、適法な人数の指定や人数にもとづく報酬・料金の計算とするためには、契約内容や業務内容の性質上、人数が重要であることが求められます。

受託者が労働者の人数を指定しても問題にはならない

なお、受託者の労働者の人数を指定することが問題となるのは、あくまで委託者による場合です。

当然ながら、受託者が業務内容や業務量から自ら判断して労働者の人数を指定すること自体は、37号告示に抵触せず、適法な行為です。

ただし、委託者があらかじめ人数を指定したうえで依頼することにより、人数を指定した見積書を交付するなど、委託者の関与がある場合は、37号告示に抵触し、偽装請負＝労働者派遣法違反＝違法となります。

よって、あたかも「受託者が自ら決定した」ことを偽装した場合も、委託者・受託者双方が労働者派遣法違反となります。

一人請負・一人準委任・一人常駐はさらに違法性のリスクが高い

また、いわゆる「一人請負・一人準委任・一人常駐」において、「一人」であることを委託者の側が指定した場合は、すでに述べたとおり、偽装請負・労働者派遣法違反となります。

他方で、受託者が自身の判断により、業務に従事する労働者を「一人」に指定した場合は、そのこと自体は問題ありません。

ただし、「一人請負・一人準委任・一人常駐」は、委託者による受託者の労働者に対する直接指示・指揮命令となり、結果として偽装請負・労働者派遣法違反となる可能性もあります。

この、「一人請負・一人準委任・一人常駐」の違法性・適法性につきましては、詳しくは、以下のページをご覧ください。

一人請負・一人準委任・一人常駐は違法？偽装請負？適法なケースは？　

委託者による受託者の労働者との面接・面談も違法

なお、委託者による受託者の労働者の人数を指定する場合の他にも、業務委託契約では、労働者に関して、偽装請負＝労働者派遣法違反＝違法となる場合があります。

代表的なものは、委託者が受託者の労働者と事前に面接・面談したうえで、実際に業務に従事する労働者の指名・選考等をおこなう場合です。

この「委託者による受託者の労働者との面接・面談」の問題点につきましては、詳しくは、以下のページをご覧ください。

面接・面談は偽装請負？違法？禁止？業務委託契約（請負契約・準委任契約）の場合は？

業務委託契約における労働者の人数の指定に関するよくある質問

業務委託契約では、委託者が実際に業務に従事する受託者の労働者の人数を指定することは、違法・禁止ですか？

業務委託契約において、委託者が業務に従事する受託者の労働者の人数を指定することは、原則として、37号告示（労働者派遣事業と請負により行われる事業との区分に関する基準 ）に抵触し、偽装請負・労働者派遣法違反に該当し、委託者・受託者双方が違法となります。

業務委託契約では、適法な形で、委託者が業務に従事する受託者の労働者の人数を指定する方法はありますか？

業務委託契約では、以下の条件を満たすことにより、委託者が受託者の労働者の人数を指定することができます。ただし、この場合であっても、契約内容や業務内容の性質によっては、偽装請負＝労働者派遣法違反＝違法とみなされる可能性があります。

• 請負・委任・準委任の業務「仕事を完成させ目的物を引き渡す」形態ではないこと。
• 「請負事業主が自己の雇用する労働者の労働力を自ら直接利用」していること。
• 請負事業主が「契約の相手方から独立して業務を処理していること」。