このページでは、業務委託契約の契約条項のうち、再委託・下請負(いわゆる外注)の条項について解説しています。

ある程度規模が大きな業務委託契約では、受託者から第三者への再委託・下請負によって業務を実施することがあります。

こうした業務委託契約では、再委託・下請負について規定します。

民法の原則としては、請負契約の場合は、再委託・下請負ができますが、(準)委任契約の場合は、再委託・下請負はできません。

もっとも、民法の再委託・下請負は、非常にあいまいな内容であるため、いずれにしても、業務委託契約で再委託・下請負の内容を規定するべきです。

また、受託者による再委託・下請負ができる内容とする場合は、手続きや責任の所在なども、併せて明記します。

このページでは、こうした業務委託契約における再委託・下請負について、詳しく解説していきます。




業務委託契約における再委託・下請負とは?

【意味・定義】再委託・下請負・再委任・外注とは?

再委託、下請負(下請け)・再委任(再準委任)・外注は、それぞれ民法では明確に定義が規定されていませんが、一般的には、次のような定義です。

【意味・定義】再委託・下請負(下請け)・再委任(再準委任)・外注とは?
  • 再委託とは、業務委託を受けた受託者が、委託業務の全部または一部を第三者に対し再度委託することであって、下請負(下請け)、再委任(再準委任)のいずれかのものをいう。
  • 下請負(下請け)とは、請負契約や請負型の業務委託契約において、請負・業務委託を受けた受託者が、仕事の全部または一部を第三者に対し、さらに請負わせることをいう。
  • 再委任(再準委任)とは、(準)委任契約や、(準)委任型の業務委託契約において、(準)委任・業務委託を受けた受託者が、委託業務の全部または一部を第三者に対し、さらに(準)委任することをいう。
  • 外注とは、「外部の事業者への注文・発注」のであって、一般に、委託・下請負・委任(準委任)のいずれかをいう。

再委託と下請けの違いは?

以上のように、再委託、下請負(下請け)ともに、民法では定義がありません。

ですから、再委託と下請け(下請負)は比較できず、これらの違いも、明確に断定できません。

再委託と下請け(下請負)の違い

法律用語として、再委託と下請け(下請負)の定義は必ずしも明確ではない。このため、再委託と下請け(下請負)の違いも明確ではない。

この点につきましては、詳しくは、以下のページをご覧ください。

再委託と下請けの違いとは何ですか?

契約交渉などの打ち合わせにおいて、再委託や下請負(下請け)という表現をする場合、あるいは相手方からされた場合は、その定義を明らかにしないと、ミスコミュニケーションとなることがあります。

また、契約実務において、どうしても再委託と下請け(下請負)の違いを明確にする必要がある場合は、これらの定義を明確に契約条項として規定する必要があります。





再委託・下請負はその可否について規定する条項

業務委託契約における再委託・下請負の条項は、受託者が、第三者に対し、受託した業務をさらに委託し、または下請けできるかどうかを規定する条項です。

【意味・定義】再委託条項(下請負条項)とは?

再委託条項(下請負条項)とは、委託者が、受託者に対し、受託者による第三者に対する再委託・下請負を許可するか、または禁止する条項をいう。

一般的な業務委託契約では、委託者が、再委託・下請負を許可するか、または禁止する内容とします。

委託者の立場としては、原則として、再委託・下請負を禁止したほうが有利といえます。

他方、受託者の立場としては、再委託・下請負ができるほうが有利といえます。

ポイント
  • 再委託・下請負は、委託者としては禁止し、受託者としてはできるようにする。





業務委託契約では再委託・下請負が必要かどうか検討する

業務内容によって再委託・下請負の可否を判断する

業務内容にもよりますが、業務委託契約では、一般的に、規模の大小によって、再委託・下請負の可否を決定します。

例えば、同じ建設工事請負契約でも、ビルを建てるような大規模な場合は下請負が必須といえます。

他方、一般家庭のリフォームのような規模の場合は、下請負は必須というわけではありません。

また、単に規模の大小だけではなく、業務内容の一部に特殊な技術が必要な場合、受託者がその技術がないときは、その一部の業務だけを再委託・下請負することもあります。

このように、業務内容、特に規模や特殊性によって、再委託・下請負の可否を判断します。

委託者と受託者の立場によって再委託・下請負の可否は違う

通常は委託者=禁止・受託者=許可としたがる

もっとも、すでに触れたとおり、一般的な傾向としては、委託者としては再委託・下請負を禁止したがり、逆に受託者としては、再委託・下請負を許可してもらいたがります。

この委託者と受託者の違いは、次のような理由があります。

再委託・下請負についての委託者・受託者の立場の違い
  • 委託者:受託者による再委託・下請負はデメリットが多いため、禁止したい。
  • 受託者:受託者による再委託・下請負はメリットが多いため、許可してもらいたい。

以下、詳しく見ていきましょう。

委託者が再委託・下請けを禁止する理由は?

委託者としては、受託者による再委託・下請負はデメリットが多いため、禁止することが多いです。

委託者が再委託・下請負を禁止する理由

委託者が再委託・下請負を禁止する理由は、再委託や下請先からの情報漏えいがある、再委託先や下請負先のコントロールができなくなるなど、デメリットが多いから。

そもそも、委託者の立場としては、(後に触れる法理論上の話はともかく)受託者を信頼して業務委託契約を結んだ以上、第三者への再委託・下請負は、その信頼が裏切られることになります。

ただ、例外として、再委託・下請負をした場合のほうが、受託者が単体で業務を実施するよりも、結果としては、メリットとなることがあります。

受託者が再委託・下請けを許可してもらうべき理由は?

他方で、受託者としては、再委託・下請けはメリットが多いため、委託者から許可をしてもらうべきです。

受託者が再委託・下請負を許可してもらうべき理由

受託者が再委託・下請負を許可してもらうべき理由は、自社のみでは対処できない規模や技術・ノウハウの案件でも受注できるから。

このため、受託者としては、できれば、無条件での全面的な再委託・下請けができる内容としたしたほうがいいです。

ただ、現実的には、委託者から、なんらかの条件がつけられることが多いです。

再委託・下請負のメリット・デメリットは?

この他、委託者・受託者双方にとっての、再委託・下請負のメリット・デメリットにつきましては、詳しくは、以下のページをご覧ください。

業務委託契約で再委託・下請け(外注)をするメリット・デメリット





業務委託契約では必ず再委託・下請負の可否を規定する

以上のように、再委託・下請負の可否は、業務委託契約では、委託者・受託者の双方にとって、非常に重要な要素となります。

そこで、業務委託契約では、再委託・下請負を許可するにせよ、禁止するにせよ、必ずその内容を規定します。

なお、業務委託契約で再委託・下請負の規定がない場合は、後に触れるとおり、民法の原則による解釈となります。





再委託・下請負について無条件・条件付きかどうかを明らかにする

一般的な業務委託契約では無条件での再委託・下請負にはしない

再委託・下請負を許可する場合は、委託者としては、無条件で全面的な再委託・下請負とするか、または条件付きの再委託・下請負とするかを検討します。

すでに触れたとおり、受託者としては、再委託・下請負は、無条件・全面的な方が望ましいです。

他方で、委託者の立場としては、そのような内容とすることは、まずありませんし、してはいけません。

このため、業界の慣例として再委託・下請負が状態化している場合などを除いて、一般的な業務委託契約では、無条件の再委託・下請負ができる内容とはしません。

原則禁止・例外として条件付きで認める

そこで、一般的な業務委託契約では、原則としては再委託・下請負を禁止しつつ、例外として、委託者が指定する条件を満たした場合のみ、再委託・下請負ができる内容とします。

このため、委託者・受託者ともに、この条件についての交渉が重要となります。

なお、再委託・下請負を禁止する場合は、単に禁止する旨を規定するだけでかまいません。





委託者が受託者に対し付けるべき再委託・下請負の条件とは?

委託者が受託者に対し付けるべき再委託・下請負の条件一覧

委託者が受託者に対し付けるべき再委託・下請負の条件は、次のとおりです。

委託者が受託者に対し付けるべき再委託・下請負の条件一覧
  • 【条件1】再委託先・下請け先を規定する
  • 【条件2】再委託先・下請業者への秘密保持義務を課すよう義務づける
  • 【条件3】再委託先・下請業者の行為の責任について規定する
  • 【条件4】再々委託・二次下請けから先の再委託・下請負について規定する

それぞれ、詳しく見ていきましょう。

【条件1】再委託先・下請け先を規定する

再委託先・下請け先は誰か

再委託・下請負の条件で最も重要となる要素が、具体的な再委託先・下請け先です。

これは、大きく分けて、法人(場合によっては個人)が特定される場合と、再委託・下請負をしてもいい再委託先・下請業者の基準が規定される場合のいずれかがあります。

前者の場合、交渉の結果、合意さえできていれば、特にその法人・個人を特定したこと自体で問題になることはありません。

後者の場合、実際に受託者が選定した再委託先・下請業者が基準を満たしているかどうかが問題となる可能性があります。

委託者としては許可・承認を必要とする

このため、多くの業務委託契約では、委託者による再委託先・下請業者の審査があります。

この審査に合格した場合に限り、再委託先・下請業者への業務の再委託・下請負が許可されます。

もっとも、結局委託者による審査があるのであれば、業務委託契約において、わざわざ基準を規定する必要性は少ないといえます。

このため、委託者による事前の許可・承認を必要とするのであれば、基準については省略しても差し支えありません。

【条件2】再委託先・下請業者への秘密保持義務を課すよう義務づける

委託者としては、なんらかの重要な秘密情報(技術情報・ノウハウ・顧客情報・個人情報)を受託者に対し開示する場合、再委託先・下請業者からの情報漏えいのリスクへの対策を検討しなければなりません。

そこで重要となるのが、受託者と再委託先・下請業者との再委託・下請負の契約において、受託者が再委託先・下請業者に対し、委託者との業務委託契約と同等以上の秘密保持義務を課すかどうか、という点です。

当然、委託者としては、受託者に対し、再委託先・下請業者に対する秘密保持義務を課す義務を規定するべきです。

これに加えて、再委託先・下請業者による実際の情報管理について確認をする、第三者機関による認定を受けた再委託先・下請業者だけに再委託・下請負をするなどの対応もあります。

【条件3】再委託先・下請業者の行為の責任について規定する

原則として再委託先・下請業者の行為の責任は受託者の責任

再委託先・下請業者の行為によって、何らかの損害が発生した場合、その責任を負う当事者も決めておきます。

一般的な業務委託契約では、こうした損害については、受託者が責任を負う内容とします。

というのも、業務委託契約では、どのような契約形態であれ、業務実施が原因で委託者に対して損害が発生した場合は、その責任は受託者が負うことになります。

たとえその損害が再委託先・下請業者の行為によるものだったとしても、受託者としては、「再委託先・下請業者の行為」であることをもって、委託者に責任を負わなくてもいい、ということにはなりません。

委託者が指定した再委託先・下請業者による行為の場合は委託者の責任

もっとも、受託者としては、委託者によって指定された再委託先・下請業者の行為まで責任を負うというのは、不合理です。

このように、委託者による再委託先・下請業者の指定がある場合は、受託者としては、その行為については免責されるように規定するべきです。

全面的な免責について難しいようであれば、せめて責任を軽減できるような特約を規定します。

【条件4】再々委託・二次下請けから先の再委託・下請負について規定する

委託者としては、再委託・下請負を許可・承認する場合、さらに再委託先・下請業者から先の再々委託・二次下請けを許可・承認するかどうかについても規定します。

建設工事請負契約やシステム等開発業務委託契約では、再々委託・二次下請けどころか、三次下請け、四次下請けなど、際限なく再委託・下請負が続くことがあります。

このように延々と再委託・下請負が続く場合、特に情報管理がいい加減になり、秘密情報(技術情報・ノウハウ・顧客情報・個人情報)が漏えいするリスクが高くなります。

このため、どの程度までの再委託・下請負を認めるのかどうかも、明確に規定します。

ポイント
  • 再委託・下請負を許可をする場合、委託者としては、なるべく詳細な条件をつけるべき。
  • 具体的な再委託先・下請業者を特定するか、または再委託先・下請業者の基準を規定する。
  • 委託者としては、受託者に対し再委託先・下請業者への秘密保持義務を課すよう義務づける。
  • 再委託先・下請業者の行為の責任について規定する。
  • 受託者による、再々委託・二次下請けから先の再委託・下請負について規定する。





再委託・下請負の手続きを規定する

再委託・下請負の条項では、再委託・下請負における手続きも規定します。

特に、受託者にとっては、委託者から再委託・下請負の許可・承諾を得る場合、後の証拠とするために、書面による許可・承諾を得るべきです。

逆に、委託者としては、受託者が再委託先・下請業者を選定する場合、その審査のための手続きを規定します。

具体的には、そうした審査に必要な情報の提供や、提出しなければならない書類・資料などを規定します。





業務委託契約で再委託条項・下請負条項がない場合は?

業務委託契約において、再委託条項・下請負条項が規定されてない場合は、民法の原則によって判断されます。

民法では、請負契約の場合は再委託・下請けができるとされ、(準)委任契約では再委託・再委任ができないとされています。

業務委託契約が請負型か(準)委任型かによって再委託・下請けの可否は変わる
  • 請負型の業務委託契約:民法上、再委託・下請けはできる。
  • (準)委任型の業務委託契約:民法上、再委託・再委任はできない。

再委託条項・下請負条項がない場合の民法上の再委託・下請負・再委任については、詳しくは、以下のページをご覧ください。

業務委託契約で再委託条項・下請負条項がない場合は再委託・下請けができる?





再委託先・下請業者の行為の責任は受託者が負う

請負契約での再委託・下請負は受託者が責任を負う

請負契約は、「仕事の完成」を目的とした契約ですので、請負契約における受託者は、再委託先・下請負人の行為について、責任を負わなければなりません。

この場合の再委託先・下請負人は、再委託・下請負の程度によって、履行補助者と履行代行者に分かれます。

履行補助者は、受託者を補助する存在で、会社の従業員などが該当します。

これに対し、履行代行者は、受託者に代わって仕事をする存在で、いわゆる「丸投げ」をされて仕事をする事業者などが該当します。

受託者は、再委託先・下請負人が履行補助者・履行代行者のいずれであっても、その行為については、責任を負わなければなりません。

委任契約での再委託・再委任は受託者が責任を負う

委任契約は、再委託・再委任ができない契約ですが、民法第104条にあるとおり、本人(=委託者)の許諾を得たときか、またはやむを得ない事由があるときは、再委託ができます。

なお、委託者からの許諾があったとしても、受託者が善管注意義務を果たしていなければ債務不履行となり、再委託先・復受任者の行為による責任は、受託者が負うこととなります。

【意味・定義】善管注意義務とは?

善管注意義務とは、行為者の階層、地位、職業に応じて、社会通念上、客観的・一般的に要求される注意を払う義務をいう。

ポイント
  • 請負型の業務委託契約であれ、(準)委任型の業務委託契約であれ、再委託先・下請業者の行為による責任は、受託者が負わなければならない。





フリーランス・個人事業差が受託者の場合は要注意

フリーランス・個人事業者が受託者の場合は雇用契約・労働契約とみなされるリスクがある

受託者がフリーランス・個人事業者の場合に、業務委託契約において、自由に再委託・下請負ができるような条項としたときは、その業務委託契約は、雇用契約・労働契約とみなされるリスクがあります。

雇用契約・労働契約とは?フリーランス・個人事業者との業務委託契約との違いは?

フリーランス・個人事業者が受託者となる業務委託契約では、外形的には雇用契約・労働契約の区別がつきにくいものです。

このため、業務委託契約と雇用契約・労働契約との違いについては、厚生労働省から、一定の判断基準が提示されています。

この判断基準が、労働基準法研究会報告(労働基準法の「労働者」の判断基準について)(昭和60年12月19日)です。

再委託・下請負ができない場合は雇用契約・労働契約とみなされるリスクが高くなる

この基準のなかでは、業務の代替性の有無≒再委託・下請負が可能かどうかが、ひとつの判断基準となっています。

代替性の有無
  • 本人に代わって他の者が労務を提供することが認められているか否か
  • 本人が自らの判断によって補助者を使うことが認められているか否か

―等、労務提供に代替性が認められているか否かは、指揮監督関係そのものに関する基本的な判断基準ではないが、労務提供の代替性が認められている場合には、指揮監督関係を否定する要素のひとつとなる。

つまり、代替性(≒再委託・下請負)が認められている場合は、「指揮監督関係を否定する」(≒雇用契約・労働契約を否定する)要素のひとつとなる、ということです。

ということは、逆に再委託・下請負が認められない場合は、業務委託契約ではなく、雇用契約・労働契約とみなされるリスクは高くなります。

雇用契約・労働契約とは?フリーランス・個人事業者との業務委託契約との違いは?

このほか、業務委託契約と雇用契約・労働契約との違いに関する判断基準については、詳しくは、以下のページをご覧ください。

労働基準法研究会報告(労働基準法の「労働者」の判断基準について)(昭和60年12月19日)とは

ポイント
  • フリーランス・個人事業者が受託者の場合は雇用契約・労働契約とみなされるリスクがある。
  • フリーランス・個人事業者が受託者の場合に、再委託・下請負ができない契約条項であれば、雇用契約・労働契約とみなされるリスクが高くなる。





補足1:業務の「丸投げ」は違法?

なお、受託者が、受託した業務のすべての再委託(いわゆる「丸投げ」)をした 場合、契約内容によって、以下のとおりとなります。

契約ごとの業務の「丸投げ」の違法性・適法性
  • 請負契約型の業務委託契約:原則として適法
  • 準委任型の業務委託契約:原則として違法(民法違反)
  • 再委託の禁止条項がある業務委託契約:契約違反
  • 民間工事の建設工事請負契約:原則として違法(建設業法違反)
  • 公共工事の建設工事請負契約:違法(建設業法・入札契約適正化法違反)

これらの業務委託の「丸投げ」につきましては、詳しくは、以下のページをご覧ください。

業務委託の「丸投げ」は違法?適法に再委託するためにはどうする?





補足2:いわゆる「再委託にあたらない」契約とは?

受託者が、再委託の禁止条項があるにもかかわらず、「再委託にあたらない」と主張して、第三者に業務を再委託する場合があります。

この「再委託にあたらない契約」の範囲は非常に狭く、基本的には、以下のもののみとされています。

「再委託にあたらない契約」の範囲
  • 自社の役員との委任契約
  • 自社の労働者との労働契約・雇用契約
  • 派遣会社との労働者派遣契約

これに対し、以下のような第三者に対する再委託に関する契約は、すべて「再委託にあたる契約」となります。

「再委託にあたる契約」の範囲
  • 第三者との業務委託契約(業務再委託契約)
  • 第三者との請負契約(下請負契約)
  • 第三者との準委任契約(再準委任契約)

これらの「再委託にあたらない契約」の問題点につきましては、詳しくは、以下のページをご覧ください。

「再委託にあたらない契約」とは?業務委託・準委任・請負・派遣等の契約について解説





業務委託契約における再委託条項・下請負条項に関するよくある質問

再委託条項・下請負条項とは何ですか?
再委託条項・下請負条項とは、とは、委託者が、受託者に対し、受託者による第三者に対する再委託・下請負を許可するか、または禁止する条項のことです。

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委託者が受託者に対し再委託・下請負を許諾する場合、どのような条件を付けるべきですか?

委託者が受託者に対し再委託・下請負を許諾する場合、次の条件を付けるべきです。

  • 【条件1】再委託先・下請け先を規定する
  • 【条件2】再委託先・下請業者への秘密保持義務を課すよう義務づける
  • 【条件3】再委託先・下請業者の行為の責任について規定する
  • 【条件4】再々委託・二次下請けから先の再委託・下請負について規定する