こんにちは。契約書作成専門・小山内行政書士事務所代表の小山内です。

このページでは、業務委託契約の契約条項のうち、再委託・下請負について、簡単にわかりやすく解説しています。

ある程度規模が大きな業務委託契約では、受託者から第三者への再委託・下請負によって、業務の実施をすることがあります。

こうした業務委託契約では、再委託・下請負について規定します。

民法の原則としては、請負契約の場合は、再委託・下請負ができますが、(準)委任契約の場合は、再委託・下請負はできません。

もっとも、民法の再委託・下請負は、非常にあいまいな内容であるため、いずれにしても、業務委託契約で再委託・下請負の内容を規定するべきです。

受託者による再委託・下請負ができる内容とする場合は、手続きや責任の所在なども、併せて明記します。

このページでは、こうした業務委託契約における再委託・下請負について、詳しく解説していきます。

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再委託・下請負の条項とは?

【意味・定義】再委託・下請負(下請け)・再委任(再準委任)とは?

再委託、下請負(下請け)ともに、民法では明確に定義が規定されていませんが、一般的には、次のような定義です。

再委託・下請負(下請け)・再委任(再準委任)の定義

  • 再委託とは、業務委託を受けた受託者が、委託業務の全部または一部を第三者に対し委託することであって、下請負(下請け)、再委任(再準委任)のいずれかのこと。
  • 下請負(下請け)とは、請負契約や請負型の業務委託契約において、請負・業務委託を受けた受託者が、委託業務の全部または一部を第三者に対し、さらに請負わせること。
  • 再委任(再準委任)とは、(準)委任契約や、(準)委任型の業務委託契約において、(準)委任・業務委託を受けた受託者が、委託業務の全部または一部を第三者に対し、さらに(準)委任すること。

再委託と下請けの違いは?

以上のように、再委託、下請負(下請け)ともに、民法では定義がありません。

ですから、再委託と下請け(下請負)は比較できず、これらの違いも、明確に断定できません。

再委託と下請け(下請負)の違い

法律用語として、再委託と下請け(下請負)の定義は必ずしも明確ではない。このため、再委託と下請け(下請負)の違いも明確ではない。

つまり、契約交渉などの打ち合わせにおいて、再委託や下請負(下請け)という表現をする場合、あるいは相手方からされた場合は、その定義を明らかにしないと、ミスコミュニケーションとなることがあります。

また、契約実務において、どうしても再委託と下請け(下請負)の違いを明確にする必要がある場合は、これらの定義を明確に契約条項として規定する必要があります。

再委託・下請負の条項は受託者による再委託・下請負の可否を規定する

業務委託契約における再委託・下請負の条項は、受託者が、第三者に対し、受託した業務をさらに委託し、または下請けできるかどうかを規定する条項です。

一般的な業務委託契約では、委託者が、再委託・下請負を許可するか、または禁止する内容とします。

委託者の立場としては、原則として、再委託・下請負を禁止したほうが有利といえます。

他方、受託者の立場としては、再委託・下請負ができるほうが有利といえます。

ポイント

再委託・下請負は、委託者としては禁止し、受託者としてはできるようにする。

再委託・下請負が必要かどうか検討する

業務内容によって再委託・下請負の可否を判断する

業務内容にもよりますが、業務委託契約では、一般的に、規模の大小によって、再委託・下請負の可否を決定します。

例えば、同じ建設工事請負契約でも、ビルを建てるような規模の場合は下請負が必須といえます。

他方、一般家庭のリフォームのような規模の場合は、下請負は必須というわけではありません。

また、単に規模の大小だけではなく、業務内容の一部に特殊な技術が必要な場合、受託者がその技術がないときは、その一部の業務だけを再委託・下請負することもあります。

このように、業務内容、特に規模や特殊性によって、再委託・下請負の可否を判断します。

再委託・下請負の可否のメリット・デメリット

委託者の再委託・下請負の可否のメリット・デメリット

委託者としては、受託者による再委託・下請負は、禁止することが多いです。その理由は、デメリットが多いからです。

委託者が再委託・下請負を禁止する理由

委託者が再委託・下請負を禁止する理由は、再委託や下請先からの情報漏えいがある、再委託先や下請負先のコントロールができなくなるなど、デメリットが多いから。

そもそも、委託者の立場としては、(後に触れる法理論上の話はともかく)受託者を信頼して業務委託契約を結んだ以上、第三者への再委託・下請負は、その信頼が裏切られることになります。

ただ、例外として、再委託・下請負をした場合のほうが、受託者が単体で業務を実施するよりも、結果としては、メリットとなることがあります。

以下、具体的に、委託者として、再委託・下請負の可否のメリット・デメリットを見てみましょう。

委託者が再委託・下請負を許可する場合のメリット・デメリット

  • 【メリット】大規模・特殊な業務内容であっても受託者が対応しやすい。
  • 【メリット】業務内容によっては、受託者単体で業務を実施するよりも報酬・料金・委託料が安くなることがる。
  • 【デメリット】再委託先・下請業者への委託者の技術情報・ノウハウ・顧客情報等の情報漏えいが発生するリスクが高くなる。
  • 【デメリット】再委託先・下請業者から、さらに再々委託・二次下請け、さらにその先に再委託・下請負が繰り返されると、取引のコントロールができなくなる。
委託者が再委託・下請負を禁止する場合のメリット・デメリット

  • 【メリット】技術情報・ノウハウ・顧客情報等を取扱うのが受託者だけであるため、情報漏えいが発生するリスクが低くなる。
  • 【メリット】業務を実施するのが受託者だけであるため、取引のコントロールがしやすい。
  • 【デメリット】業務内容によっては、そもそも受託者単独で実施できない場合が多い。
  • 【デメリット】受託者単独で実施できる業務内容であっても、報酬・料金・委託料が高くなる可能性もある。

受託者の再委託・下請負の可否のメリット・デメリット

受託者にとって、再委託・下請負は、メリットが多いため、委託者から許可をしてもらうべきです。

できれば、無条件での全面的な再委託・下請負ができる内容としたしたほうがいいです。

ただ、現実的には、委託者から、なんらかの条件がつけられることが多いです。

以下、具体的に、受託者として、再委託・下請負の可否のメリット・デメリットを見てみましょう。

受託者が再委託・下請負を許可される場合のメリット・デメリット

  • 【メリット】自社のみでは実施できない規模の業務も受託できる。
  • 【メリット】自社のみでは実施できない特殊な業務も受託できる。
  • 【メリット】第三者に再委託・下請負をすることで、よりコストを抑えて業務を実施できることがある。
  • 【デメリット】再委託先・下請業者によっては、委託者から開示された情報の漏えいがあるリスクがある。
  • 【デメリット】再委託先・下請業者から、さらに再々委託・二次下請けがあった場合、取引のコントロールができなくなる。
受託者が再委託・下請負を禁止される場合のメリット・デメリット

  • 【メリット】特になし。
  • 【デメリット】規模的・技術的な制約により、自社のみで実施できる業務に限りがある
  • 【デメリット】業務内容によっては、報酬・料金・委託料が割高になり、利益が少なくなる場合がある。

再委託・下請負の可否は業務委託契約に規定する

民法では必ずしも再委託・下請負の可否は規定されていない

以上のように、再委託・下請負の可否は、業務委託契約では、非常に重要な要素となります。

このため、委託者としては、再委託・下請負を許可するかどうか、受託者としては、再委託・下請負ができるかどうかは、非常に重要な内容です。

そこで、業務委託契約では、再委託・下請負を許可するにせよ、禁止するにせよ、必ずその内容を規定します。

なお、業務委託契約で再委託・下請負の規定がない場合は、後に触れるとおり、民法の原則による解釈となります。

無条件・条件付きの再委託・下請負かを明らかにする

委託者としてはなるべく詳細な条件をつける

再委託・下請負を許可する場合は、委託者としては、無条件で全面的な再委託・下請負とするか、または条件付きの再委託・下請負とするかを検討します。

受託者としては、すでに触れたとおり、無条件・全面的な再委託・下請負としたほうがいいのですが、委託者の立場としては、そのような内容とすることは、まずありませんし、してはいけません。

そこで、一般的な業務委託契約では、原則としては再委託・下請負を禁止しつつ、例外として、委託者が指定する条件を満たした場合のみ、再委託・下請負ができる内容とします。

このため、委託者・受託者ともに、この条件についての交渉が重要となります。

なお、再委託・下請負を禁止する場合は、単にその旨を禁止するだけでかまいません。

【条件1】再委託先・下請業者を規定する

誰が再委託・下請負をするのか

再委託・下請負の条件で最も重要となる要素が、具体的な再委託先・下請業者です。

これは、大きく分けて、法人(場合によっては個人)が特定される場合と、再委託・下請負をしてもいい再委託先・下請業者の基準が規定される場合のいずれかがあります。

前者の場合、交渉の結果、合意さえできていれば、特にその法人・個人を特定したこと自体で問題になることはありません。

後者の場合、実際に受託者が選定した再委託先・下請業者が基準を満たしているかどうかが問題となる可能性があります。

委託者としては許可・承認を必要とする

このため、多くの業務委託契約では、委託者による再委託先・下請業者の審査があります。

この審査に合格した場合に限り、再委託先・下請業者への業務の再委託・下請負が許可されます。

もっとも、結局委託者による審査があるのであれば、業務委託契約において、わざわざ基準を規定する必要性は少ないといえます。

このため、委託者による事前の許可・承認を必要とするのであれば、基準については省略しても差し支えありません。

【条件2】受託者に対し再委託先・下請業者への秘密保持義務を課すよう義務づける

委託者としては、なんらかの重要な秘密情報(技術情報・ノウハウ・顧客情報・個人情報)を受託者に対し開示する場合、再委託先・下請業者からの情報漏えいのリスクへの対策を検討しなければなりません。

そこで重要となるのが、受託者と再委託先・下請業者との再委託・下請負の契約において、受託者が再委託先・下請業者に対し、委託者との業務委託契約と同等以上の秘密保持義務を課すかどうか、という点です。

当然、委託者としては、受託者に対し、再委託先・下請業者に対する秘密保持義務を課す義務を規定するべきです。

これに加えて、再委託先・下請業者による実際の情報管理について確認をする、第三者機関による認定を受けた再委託先・下請業者だけに再委託・下請負をするなどの対応もあります。

【条件3】再委託先・下請業者の行為の責任について規定する

原則として再委託先・下請業者の行為の責任は受託者の責任

再委託先・下請業者の行為によって、何らかの損害が発生した場合、その責任を負う当事者も決めておきます。

一般的な業務委託契約では、こうした損害については、受託者が責任を負う内容とします。

というのも、業務委託契約では、どのような契約形態であれ、業務実施が原因で委託者に対して損害が発生した場合は、その責任は受託者が負うことになります。

たとえその損害が再委託先・下請業者の行為によるものだったとしても、受託者としては、「再委託先・下請業者の行為」であることをもって、委託者に責任を負わなくてもいい、ということにはなりません。

委託者が指定した再委託先・下請業者による行為の場合は委託者の責任

もっとも、受託者としては、委託者によって指定された再委託先・下請業者の行為まで責任を負うというのは、不合理です。

このように、委託者による再委託先・下請業者の指定がある場合は、受託者としては、その行為については免責されるように規定するべきです。

全面的な免責について難しいようであれば、せめて責任を軽減できるような特約を規定します。

なお、委託者としては、業務委託契約書において、「指名」という表現があった場合、再委託先・下請業者の行為の責任を自ら負うことにある可能性があります(後に詳しく触れます)。

【条件4】再々委託・二次下請けから先の再委託・下請負について規定する

委託者としては、再委託・下請負を許可・承認する場合、さらに再委託先・下請業者から先の再々委託・二次下請けを許可・承認するかどうかについても規定します。

建設工事請負契約やシステム等開発業務委託契約では、再々委託・二次下請けどころか、三次下請け、四次下請けなど、際限なく再委託・下請負が続くことがあります。

このように延々と再委託・下請負が続く場合、特に情報管理がいい加減になり、秘密情報(技術情報・ノウハウ・顧客情報・個人情報)が漏えいするリスクが高くなります。

このため、どの程度までの再委託・下請負を認めるのかどうかも、明確に規定します。

再委託・下請負の手続きを規定する

再委託・下請負の条項では、再委託・下請負における手続きも規定します。

特に、受託者にとっては、委託者から再委託・下請負の許可・承諾を得る場合、後の証拠とするために、書面による許可・承諾を得るべきです。

逆に、委託者としては、受託者が再委託先・下請業者を選定する場合、その審査のための手続きを規定します。

具体的には、そうした審査に必要な情報の提供や、提出しなければならない書類・資料などを規定します。

ポイント

  • 民法では必ずしも再委託・下請負の可否は規定されていない。だからこそ、業務委託契約では、再委託・下請負の可否を明記する。
  • 無条件ので再委託・下請負か、条件付きの再委託・下請負かを検討する。
  • 再委託・下請負を許可をする場合、委託者としては、なるべく詳細な条件をつけるべき。
  • 具体的な再委託先・下請業者を特定するか、または再委託先・下請業者の基準を規定する。
  • 委託者としては、受託者に対し再委託先・下請業者への秘密保持義務を課すよう義務づける。
  • 再委託先・下請業者の行為の責任について規定する。
  • 受託者による、再々委託・二次下請けから先の再委託・下請負について規定する。
  • 再委託・下請負の手続きを規定する。

再委託・下請負の規定がない場合は?

民法の原則で再委託・下請負の可否を判断する

業務委託契約において、再委託・下請負が規定されてない場合は、民法の原則によって判断されます。

このため、業務委託契約が民法上のどの契約に該当するかどうかがポイントとなります。

業務委託契約の7つのパターン―請負・委任・偽装請負・雇用・売買(譲渡)・寄託・組合

この点について、業務委託契約で、契約形態についてまったく規定がない場合は、そもそもその業務委託契約が、民法上のどの契約に該当するのかを判断しなければなりません。

○○業務委託契約は請負契約?委任契約?それとも他の契約?

業務委託契約は、法律上の定義がない契約ですので、そもそも「何の契約なのか」の判断がつかない場合もあります。

業務委託契約書とは?その定義とポイントを簡単にわかりやすく解説

なお、業務委託契約に明確に契約形態(特に請負契約か(準)委任契約のどちらか)が規定されていれば、再委託・下請負の可否は判断できます。

業務委託契約の目的条項とは?条項の規定のしかた・書き方・作り方は?

請負契約=再委託・下請負ができる

請負契約=「仕事の完成」が重要な契約

請負契約は、「仕事の完成」を目的とした契約であり、その仕事を「誰が」完成させたかは、重要ではありません。

このため、民法上は、受託者(請負人)が再委託・下請負をすることは、禁止されていません。

逆にいえば、委託者(注文者)として、受託者(請負人)に対して、再委託・下請負を禁止する場合は、その旨を業務委託契約書の作成の際に記載しなければなりません。

ただし、例外として、誰が完成させるかが重要な契約(例:小説の執筆、絵画の作成、講演、演奏などの「一身専属的給付義務」がともなう契約)の場合は、再委託・下請負が認められないこともあります。

建設工事請負契約では一括下請負は禁止

なお、建設工事請負契約では、建設業法第22条により、原則として、「一括下請負」、つまり「丸投げ」が禁止されています。

建設業法第第22条(一括下請負の禁止)

1 建設業者は、その請け負つた建設工事を、いかなる方法をもつてするかを問わず、一括して他人に請け負わせてはならない。

2 建設業を営む者は、建設業者から当該建設業者の請け負つた建設工事を一括して請け負つてはならない。

3 前2項の建設工事が多数の者が利用する施設又は工作物に関する重要な建設工事で政令で定めるもの以外の建設工事である場合において、当該建設工事の元請負人があらかじめ発注者の書面による承諾を得たときは、これらの規定は、適用しない。

4 (省略)

ただし、第3項にあるとおり、「共同住宅を新築する建設工事」(建設業法施行令第6条の3)以外の建設工事で、発注者(いわゆる「施工主・施主」)からの書面による承諾がある場合は、例外として一括下請負が認められます。

(準)委任契約では再委託・再委任はできない

(準)委任契約は委託者と委託者の信頼関係がベースとなる

(準)委任契約では、契約当事者の信頼関係がベースにあるため、原則として、受託者(受任者)自身が、受託した業務を実施しなければなりません。

このため、受託者(受任者)以外の第三者に対して、受託した業務の再委託・再委任はできません。

これは、民法の代理の規定を根拠としています。

民法第104条(任意代理人による復代理人の選任)

委任による代理人は、本人の許諾を得たとき、又はやむを得ない事由があるときでなければ、復代理人を選任することができない。

再委託・再委任を認める場合は業務委託契約書に特約として明記する

以上のように、(準)委任型の業務委託契約では、再委託・再委任はできません。

ただ、一般的な企業間取引においては、取引内容や業界の慣習によっては、再委託・再委任は、よくおこなわれています。

このため、特に受託者(受任者)の立場として、再委託・再委任を認めて欲しい場合は、特約として、その旨を業務委託契約に規定する必要があります。

この特約がない場合に、勝手に第三者に対し再委託・再委任をしてしまうと、民法に違反することになります。

ポイント

  • 業務委託契約に再委託・下請負の規定がない場合は、民法の原則により、再委託・下請負の可否を判断する。
  • ただし、そもそも業務委託契約が民法上のどの契約に該当するかは必ずしも明らかでないため、再委託・下請負の可否も判断できない場合が多い。
  • 業務委託契約が請負契約に該当する場合は、受託者(請負人)は、再委託・下請負ができる。
  • 業務委託契約が(準)委任契約の場合は、受託者(受任者)は、再委託・再委任ができない。

再委託先・下請業者の行為の責任は受託者が負う

請負契約での再委託・下請負は受託者が責任を負う

請負契約における受託者は、再委託先・下請負人の行為について、責任を負わなければなりません。

この場合の再委託先・下請負人は、再委託・下請負の程度によって、履行補助者と履行代行者に分かれます。

わかりやすく説明すれば、履行補助者は、受託者を補助する存在で、会社の従業員などが該当します。

これに対し、履行代行者は、受託者に代わって仕事をする存在で、いわゆる「丸投げ」をされて仕事をする事業者などが該当します。

受託者は、再委託先・下請負人が履行補助者・履行代行者のいずれであっても、その行為については、責任を負わなければなりません。

委任契約での再委託・再委任は受託者が責任を負う

委任契約は、再委託・再委任ができない契約ですが、民法第104条にあるとおり、本人(=委託者)の承諾を得るたときは、再委託ができます。

ただし、この場合であっても、再委託先・復受任者の行為による責任は、原則として、受託者が負います。

具体的には、次の民法第105条第1項の規定が根拠です。

民法第105条(復代理人を選任した代理人の責任)

1 代理人は、前条の規定により復代理人を選任したときは、その選任及び監督について、本人に対してその責任を負う。

2 代理人は、本人の指名に従って復代理人を選任したときは、前項の責任を負わない。ただし、その代理人が、復代理人が不適任又は不誠実であることを知りながら、その旨を本人に通知し又は復代理人を解任することを怠ったときは、この限りでない。

ポイント

請負型の業務委託契約であれ、(準)委任型の業務委託契約であれ、再委託先・下請業者の行為による責任は、受託者が負わなければならない。

委託者としては「指名」という表現に注意する

「指名」は委託者に責任が発生するリスクがある

なお、委任型の業務委託契約では、委託者としては、業務委託契約書の記載として「指名」という書き方になっていないかどうか、注意してください。

委任契約・準委任契約とは?―(準)委任型の業務委託契約のポイント・当事者の権利義務を解説

これは、具体的な再委託先・下請業者を明記する方式であっても、許可・承諾とする方式であっても同様です。

すでに触れたとおり、再委託先・復受任者による行為の責任は、原則としては、受託者が責任負うものです。

ただし、例外として、委託者が指名した再委託先・復受任者の行為の責任については、委託者が責任を負うことになります。

民法第105条第1項により「指名」の再委託先・下請業者の行為は委託者の責任

委託者が再委託先・復受任者による行為の責任を負うことになる根拠は、民法第105条第2項です。

民法第105条(復代理人を選任した代理人の責任)

1 代理人は、前条の規定により復代理人を選任したときは、その選任及び監督について、本人に対してその責任を負う。

2 代理人は、本人の指名に従って復代理人を選任したときは、前項の責任を負わない。ただし、その代理人が、復代理人が不適任又は不誠実であることを知りながら、その旨を本人に通知し又は復代理人を解任することを怠ったときは、この限りでない。

上記の民法第150条第2項にあるとり、本人=委託者の「指名」に従って再委託先・復受任者を選んだ場合、その行為の責任は、委託者が負います。

このように、委託者として、(準)委任型の業務委託契約では、ヘタに再委託先・復受任者を指名してしまうと、再委託先・復受任者の行為について、責任を負うことになります。

企業間取引における業務委託契約の現場では、再委託先・復受任者を「指名」することは、よくある話です。

委託者の立場としては、自身がよく知っている業者を再委託先・復受任者として「指名」したほうが、ハンドリングが効いたり、情報漏えいがない、といったメリットもあります。

他方で、民法上は、委託者に対して、責任を追求できなくなる、というリスクもあります。

業務委託契約書の再委託・再委任の条項に「指名」という表記がないか確認する

このため、委託者としては、少なくとも、業務委託契約書の再委託・再委任の規定の中に、「指名」という表記がないかどうかをよく確認するべきです。

また、業務委託契約書の記載として、形式的に「指名」という表記がなかったとしても、実質的に再委託先・復受任者を指名している場合は、結局、指名があったとみなされる可能性があります。

再委託先・復受任者の指名は、メリットが多いかもしれませんが、このような、再委託先・復受任者の責任を負わされるという、隠れたデメリットがあります。

そこで、委託者として再委託先・復受任者を指名する場合は、責任を負わされることがないように、業務委託契約書で特約を規定してください。

ポイント

  • (準)委任契約において再委託・再委任があった場合、再委託先・復受任者の行為の責任は受託者が負う。
  • ただし、(準)委任契約では、委託者の指名による再委託先・復受任者の行為は委託者が責任を負う
  • 委託者としては、(準)委任型の業務委託契約では、契約書に「指名」という表現がないかどうか、よく確認する。

フリーランス・個人事業差が受託者の場合は要注意

フリーランス・個人事業者が受託者の場合は雇用契約・労働契約とみなされるリスクがある

受託者がフリーランス・個人事業者の場合、業務委託契約において、自由に再委託・下請負ができるような条項としたときは、その業務委託契約は、雇用契約・労働契約とみなされるリスクがあります。

雇用契約・労働契約とは?フリーランス・個人事業者との業務委託契約のリスクについても解説

フリーランス・個人事業者が受託者となる業務委託契約では、外形的には雇用契約・労働契約の区別がつきにくいものです。

このため、業務委託契約と雇用契約・労働契約との違いについては、厚生労働省から、一定の判断基準が提示されています。

この判断基準が、労働基準法研究会報告(労働基準法の「労働者」の判断基準について)(昭和60年12月19日)です。

再委託・下請負ができない場合は雇用契約・労働契約とみなされるリスクが高くなる

この基準のなかでは、業務の代替性の有無≒再委託・下請負が可能かどうかが、ひとつの判断基準となっています。

代替性の有無

  • 本人に代わって他の者が労務を提供することが認められているか否か
  • 本人が自らの判断によって補助者を使うことが認められているか否か

等労務提供に代替性が認められているか否かは、指揮監督関係そのものに関する基本的な判断基準ではないが、労務提供の代替性が認められている場合には、指揮監督関係を否定する要素のひとつとなる。

つまり、代替性(≒再委託・下請負)が認められている場合は、「指揮監督関係を否定する」(≒雇用契約・労働契約を否定する)要素のひとつとなる、ということです。

ということは、逆に再委託・下請負が認められない場合は、業務委託契約ではなく、雇用契約・労働契約とみなされるリスクは高くなります。

雇用契約・労働契約とは?フリーランス・個人事業者との業務委託契約のリスクについても解説

このほか、業務委託契約と雇用契約・労働契約との違いに関する判断基準については、詳しくは、以下のページをご覧ください。

労働基準法研究会報告(労働基準法の「労働者」の判断基準について)(昭和60年12月19日)とは

ポイント

  • フリーランス・個人事業者が受託者の場合は雇用契約・労働契約とみなされるリスクがある。
  • フリーランス・個人事業者が受託者の場合に、再委託・下請負ができない契約条項であれば、雇用契約・労働契約とみなされるリスクが高くなる。